EMENTA: ICMS. TRANSPORTE
AÉREO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO A PARTIR
DO TRÂNSITO EM JULGADO.
RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS, RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTERIORES DEVE SER
DISCUTIDA EM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PERSISTÊNCIA DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS, INCLUSIVE QUANTO À EMISSÃO DE DOCUMENTOS
FISCAIS.
PROCESSO Nº: GR05
35.390/04-2
01 - DA CONSULTA
A
consulente, empresa que atua no ramo de táxi aéreo, tendo em vista o
julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI 1.600-8, que declarou a
inconstitucionalidade parcial da instituição de ICMS sobre transporte aéreo,
formula a esta Comissão os seguintes quesitos:
a)
se a consulente pode deixar de pagar o ICMS sobre transporte aéreo;
b)
se a declaração de inconstitucionalidade aplica-se retroativamente, permitindo
a restituição ou compensação dos valores pagos a título de ICMS;
c)
qual o procedimento para a emissão das Notas Fiscais já que a prestação de
serviço de transporte não se encontra alcançada pela incidência do ICMS.
A
autoridade fiscal, em suas informações a fls. 58 a 60, constatou que estão
presentes os requisitos necessários à formulação de consulta, sugerindo o seu
encaminhamento a esta Comissão.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei
Complementar nº 87/96, art. 2º, II, art. 4º, parágrafo único, II, art. 11, II,
art. 12, V e VI, e art. 13, III.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A declaração de inconstitucionalidade de uma
lei, na via do controle concentrado, importa em retirar-lhe, imediatamente e erga
omnes, a eficácia e aplicabilidade. No caso presente, o tributo não pode
mais ser exigido, a partir do trânsito em julgado no Supremo Tribunal Federal.
Questão
mais complexa é a dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade sobre os
fatos pretéritos. Afinal, as leis aprovadas conforme o rito legislativo próprio
gozam de presunção de constitucionalidade, até que a
inconstitucionalidade venha a ser declarada. Os atos praticados anteriormente
estavam em conformidade com disposição legal em vigor. No magistério de Paulo
Bonavides (Curso de Direito Constitucional, 2005, p. 342):
“... numa sentença de inconstitucionalidade o Tribunal
pode reconhecer a existência da lei e ao mesmo passo determinar-lhe a
aplicabilidade, ainda que temporária, se obviamente se abstiver de decretar a
inconstitucionalidade pela via tradicional, em que se costuma declarar ‘nula’
ou ‘inválida’, sem mais tergiversação, e não ‘aplicável’ a norma
inconstitucional (nichtig e não unvereinbar). É de entender que a
declaração de inconstitucionalidade – em se tratando de sentença que declare a
lei incompatível com a Constituição sem fulminar-lhe expressamente a
nulidade – não chega a fixar em definitivo uma situação jurídica, tornando-a
ainda passível de nova decisão. Em outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade
deixa pendente a decisão de casos singulares ou isolados, até que o legislador
decida a forma de ‘remover a situação de inconstitucionalidade’.”
No
caso impugnado, a tributação do transporte, por qualquer via, inclusive aérea,
está na competência impositiva dos Estados, conforme dispõe o art. 155, II, da
Constituição da República: “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre .... prestações de serviço de transporte interestadual e
intermunicipal ... ainda que as prestações se iniciem no exterior”. O constituinte não limitou a competência
estadual a determinadas modalidades de transporte, como fez ao reservar
expressamente o transporte que ocorra estritamente dentro do território de um
mesmo Município. A competência é genérica para qualquer forma de transporte (=
levar algo de um lugar para outro).
Não
devemos entender a decisão da Suprema Corte, na ADI 1.600, como retirando a
competência dos Estados para tributar o transporte aéreo. Se o fizesse, estaria
agindo como legislador positivo, o que lhe é interdito, principalmente em se
tratando de dispositivo constitucional. A Constituição modifica-se por emenda
ou por revisão, jamais por sentença.
Portanto,
permanece a competência dos Estados de tributar o transporte aéreo. Apenas
estão impedidos de exercer essa competência, enquanto não forem sanados alguns
aspectos da lei instituidora da referida exação, apontados pelo Excelso
Pretório. Faltou, entre outros requisitos, adequada definição do fato gerador e
do contribuinte, no caso específico do transporte aéreo, bem como, normas de
solução de conflitos de competência. Essas falhas podem ser solucionadas pela
via legislativa, caso em que o tributo poderá voltar a ser exigido.
Finalmente,
a ação foi apenas parcialmente provida, atingindo somente o transporte de
passageiros e o de cargas no que respeita ao transporte internacional. Nos
demais casos e no que se refere às obrigações acessórias, as empresas aéreas
estão obrigadas ao cumprimento da legislação estadual.
Posto
isto, responda-se aos quesitos, na mesma ordem em que formulados:
a)
o ICMS sobre o transporte aéreo de passageiros e sobre transporte internacional
de cargas não pode mais ser exigido, a partir do trânsito em julgado da ADI
1.600;
b)
a restituição do ICMS pago, relativamente às prestações de serviço de
transporte aéreo de passageiros ou internacional de cargas, anteriores ao
trânsito em julgado da ADI 1.600, depende de ser reconhecido efeito retroativo
da sentença, o que não cabe em sede de consulta;
c)
a consulente fica obrigada ao atendimento das obrigações acessórias, inclusive
quanto à emissão de documentos fiscais, não atingidas pela declaração de
inconstitucionalidade.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 6 de dezembro de 2005.
Velocino Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 20 de dezembro de 2005.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo
Presidente da Copat