EMENTA: ICMS/ISS.
ESTABELECIMENTO CONTRIBUINTE DOS DOIS IMPOSTOS. É DEVIDA COMPLEMENTAÇÃO DA
TRIBUTAÇÃO QUE ONEROU MATERIAIS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO EM PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. O IMPOSTO DEVIDO CORRESPONDE À DIFERENÇA ENTRE A APLICAÇÃO DAS
ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL SOBRE A MESMA BASE DE CÁLCULO.
PROCESSO Nº: GR04
28.939/04-2
01 - DA CONSULTA
A
consulente atua no ramo de comércio de máquinas fotocopiadoras e seus
acessórios, serviços de reparo e manutenção de máquinas fotocopiadoras e
serviços de fotocópias. Diz que a consulta refere-se à aplicação dos arts. 1º,
VI, e 60, § 1º, II, b, do Decreto nº 2.870/01 que tratam respectivamente do
recebimento de mercadorias destinadas a consumo ou integração no ativo
permanente, oriundas de outra unidade da Federação, e da entrada de bens e
mercadorias adquiridos diretamente de empresa atacadista, inclusive
distribuidora, estabelecida em outra unidade da Federação.
A
dúvida reside na atividade da consulente, qual seja serviço de fotocópias. Conforme
legislação de regência, estes serviços estão fora do campo de incidência do
ICMS. Ora, a consulente efetua suas compras, na grande maioria em outros
Estados.
Isto
posto, formula a seguinte questão a esta Comissão: há incidência do diferencial
de alíquota e da chamada antecipação tributária sobre as operações com
mercadorias que serão destinadas à atividade de prestação de serviços de
fotocópias?
A
autoridade fiscal, em suas informações de estilo, examina se estão presentes os
requisitos exigidos pela legislação para formulação de consulta a esta
Comissão. Quanto ao mérito, diz que a matéria já foi tratada pela Resolução
Normativa nº 60, de 1991, do seguinte teor: “ICMS. Diferença de alíquota.
Ocorre o fato gerador do imposto nas entradas de matérias-primas oriundas de
outra unidade da Federação, em estabelecimentos contribuintes simultaneamente
do ICMS e do ISS, que as utilizem na prestação de serviços”.
Entretanto,
sugere que a consulta, mesmo assim, seja submetida a esta Comissão,
considerando a superveniência do Decreto nº 2.870, de 28-8-2001.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS-SC,
aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 60, §§ 1º, II, b,
e 8º, I (redação dada pelo Decreto nº 1.348, de 21 de janeiro de 2004).
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
consulta foi formulada de maneira confusa.
Em
primeiro lugar, foi indicada erroneamente a própria capitulação do dispositivo
legal em questão. O Decreto nº 2.870, de 2001, apenas aprova o Regulamento do
ICMS, tendo apenas três artigos. Supõe-se que os dispositivos mencionados sejam
do próprio Regulamento.
A
superveniência não é do Decreto 2.870/01, mas do Decreto nº 1.348/04 que
modificou a redação dos §§ 1º e 8º do art. 60 do Regulamento do ICMS.
O
§ 1º, II, b, dispõe que o imposto deverá ser recolhido, por ocasião da entrada
no Estado de bens e mercadorias adquiridos diretamente de empresa
atacadista,inclusive distribuidora, estabelecida em outra unidade da Federação.
O
§ 8º estabelece regra de cálculo do imposto devido na hipótese do § 1º, II, b,
qual seja: “o valor a recolher será calculado mediante aplicação da alíquota
interna sobre o valor da aquisição da mercadoria, deduzindo-se o valor do ICMS
destacado na Nota Fiscal, se houver”.
A
regra introduzida na legislação estadual abrange tanto mercadorias
quanto bens. No primeiro caso, trata-se apenas de uma antecipação do
imposto que seria devido de qualquer forma por ocasião da operação interna
subseqüente com a mesma mercadoria (define-se mercadoria como o bem móvel
adquirido com fim de revenda). No segundo caso, a regra é efetivamente de
tributação.
O
item 2.1 da Orientação Interna DIAT nº 2, de 2004, esclarece que “o regime de
pagamento pela entrada abrange tanto mercadorias – adquiridas para revenda
dentro do Estado ou para utilização como insumo de produção – quanto bens
destinados à integração ao ativo permanente do adquirente ou ao seu uso ou
consumo”.
A
consulta vertente questiona a incidência do ICMS sobre o material utilizado
pela consulente na prestação de serviço. À evidência, podemos afastar de plano
a primeira hipótese prevista no dispositivo questionado: a antecipação do
imposto relativo à operação com mercadorias. O material em questão não será
revendido, mas utilizado na prestação do serviço.
Também
não se trata de aquisição de bem para integração no ativo imobilizado. Resta a
hipótese de consumo do estabelecimento. De fato, o material será consumido na
prestação do serviço. Nesta circunstância o Estado pode cobrar ICMS?
Uma
primeira dificuldade reside nas chamadas “operações mistas”, em que incidiriam
simultaneamente o ISS, de competência municipal, e o ICMS, de competência
estadual. O primeiro incidiria apenas sobre a prestação do serviço e o segundo
sobre o material utilizado ou fornecido. A incidência de ambos os impostos é
circunstância excepcional que deve ser expressamente prevista em lei. Na falta
de disposição expressa, a incidência do imposto municipal afasta a competência
impositiva do Estado. Esta regra encontramos no art. 3º, V, da Lei Complementar
nº 87/96: “o imposto não incide sobre operações relativas a mercadorias que
tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio
autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar
como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios,
ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar”. A ressalva in
fine contempla exatamente as “operações mistas” a que fizemos referência.
No
entanto, a proibição refere-se apenas à tributação pelo ICMS concomitante à
prestação de serviço. A aquisição dos materiais empregados pelo prestador do
serviço é operação sujeita ao ICMS. Ora, a nada impede que a obrigação
tributária seja repartida entre o fornecedor e o adquirente (que, no caso em
pauta, é o prestador do serviço). É precisamente isso que estabelece a
Constituição Federal, art. 155, § 2º, VII, a, que manda aplicar a alíquota
interestadual nas operações que destinem bens a consumidor final
localizado em outro Estado, quando o destinatário for contribuinte do imposto.
Ao Estado onde localizado o destinatário caberá cobrar a complementação do
imposto, correspondente à diferença entre o resultado da aplicação da alíquota
interna sobre o valor da operação (de aquisição) e o valor cobrado pelo Estado
de origem. A regra é de repartição de receita tributária entre o Estado de
origem e o Estado de destino.
No
caso em pauta, como declarado na inicial, a consulente exerce atividades
sujeitas ao ICMS e ao ISS. Logo, ela preenche o requisito de ser “contribuinte
do ICMS”. O material adquirido não se destina a revenda, mas ao consumo na
prestação do serviço. Portanto, resta caracterizada a hipótese descrita na
Constituição em que o Estado pode cobrar do adquirente a complementação do
imposto. A Resolução Normativa nº 60 não foi afetada pela legislação
superveniente, permanecendo em vigor, mesmo porque a matéria é de cunho
constitucional, insuscetível de ser modificada pela via do decreto.
Posto
isto, responda-se à consulente:
a)
há incidência do diferencial de alíquota na aquisição de materiais destinados
ao emprego na prestação de serviço pelo adquirente;
b)
não se trata de antecipação tributária, mas de complementação do tributo
cobrado pelo Estado de origem da mercadoria.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 29 de novembro de 2005.
Velocino Pacheco Filho
Matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 20 de dezembro de 2005.
A
consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no
prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe a Portaria
SEF nº 226, de 2001, art. 9º, § 3º, ao final dos quais o crédito tributário
respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de
juros moratórios, se for o caso.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo
Presidente da Copat