EMENTA: ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO, PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, PELA PRÓPRIA EMPRESA EXECUTORA DO PROJETO, PARA SEREM UTILIZADAS NA OBRA OBJETO DA EMPREITADA. HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03, LOGO, NÃO HÁ INCIDÊNCIA DO ICMS.

CONSULTA Nº: 85/05

PROCESSO Nº: GR05 25672/053

01- DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, vem, perante esta Comissão, expor que desenvolve a atividade de fabricação de estruturas de concreto armado, fabricação de estruturas metálicas, construção civil e administração de obras; destacando que se dedica especialmente à execução de obras da construção civil mediante contrato de empreitada.

Acrescenta que, para executar tais obras, necessita produzir  fora do local da obra algumas partes. Ou seja, necessita fundir peças de concreto pré-moldado, tudo conforme o projeto de construção previamente elaborado e aprovado. E que estas peças de concreto fundidas fora do local da obra seguem sempre as exigências arquitetônicas e estruturais especificadas no projeto.

Desta forma, consoante farta doutrina e jurisprudência colacionada na exordial, a consulente entende que não há incidência do ICMS  sobre a fabricação dessas peças pré-moldadas, pois, sendo estas, partes integrantes da obra de construção civil contratada, estarão  submetida, de forma global, à incidência do ISS, cuja competência é dos Municípios, conforme previsto na Lei Complementar nº 116, item 7.02.

Finalmente, indaga:

a) se o seu entendimento está correto;

b) se o deslocamento das estruturas de concreto até o canteiro da obra não se caracteriza operação  de circulação de mercadorias; e,

c) se nos contratos de empreitada e sub-empreitada  global  de execução de estrutura de concreto há relação jurídica com o Estado de Santa Catarina.

O processo não foi preparado pela Gerência local, conforme previsto na Portaria nº 226/01, entretanto, compulsando-se os autos verifica-se que estão presentes as condições de admissibilidade previstas na citada Portaria.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição da República Federativa do Brasil, art. 156, III;

Lei Complementar nº 116/03, art. 1º, § 2º, e item 7.02 da lista anexa.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

A matéria de que trata a presente consulta já foi analisada diversas vezes por esta Comissão, v. g. tem-se a Consulta nº 54/2004, cuja ementa foi assim emoldurada:

EMENTA: ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO, PRODUZIDAS FABRICADAS PELA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO, PARA UTILIZAÇÃO EM OBRA ESPECÍFICA

Frente a inquestionável verossimilhança entre os questionamentos, busco na fundamentação da consulta suso mencionada, o seguinte:

“Trata-se de matéria já pacificada em sede de jurisprudência. Com efeito, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 124.642-RS, em 3 de fevereiro de 2000, em que foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins (RDDT 57: 214), decidiu:

‘Tributário - ICM - Construção Civil - Execução em Regime de Empreitada Global - Fornecimentos de Pré-Moldados - Base de Cálculo Inexistente - Tributação Indevida - Precedente REsp 40.356-SP, DJ de 3.6.96.
- Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.

Recurso especial conhecido e provido.’

No mesmo sentido o Recurso Especial nº 247.595-MG, da 1ª Turma do mesmo Sodalício, trazido à colação pela consulente. Convergindo o entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do STJ, a matéria resta pacificada: as peças pré moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na ressalva do item 32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação do serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS.”

Não obstante o fato de o acórdão acima transcrito ter sido prolatado antes do advento da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, o seu fundamento ainda representa relevante argumento de autoridade de origem pretoriana, pois a novel Lei Complementar tratou a matéria de forma semelhante ao que dispunha o Decreto-lei nº 406/68, senão vejamos.

Decreto-lei nº  406/68 – Lista de Serviço
Item 32 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviço, fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Lei  Complementar nº 116/03 – Lista de serviços
Item 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Aliás, através da simples comparação textual dos itens acima transcritos pode-se apurar que a redação dada pelo legislador complementar corrobora com a exegese do Egrégio Superior Tribunal de Justiça constante do citado Acórdão.

Desta forma, é lídimo concluir-se, no caso em tela, com base na mesma fundamentação da Consulta nº 54/04, sem abduzir em nenhum ponto:

“Com efeito, não podem ser classificados como mercadorias os pré moldados fabricados fora do canteiro da obra para aplicação nesta segundo especificações técnicas. Ou seja, o pré moldado é produzido especificamente para ser colocado em determinada obra e em nenhuma outra.

Esclarece muito a propósito Ferreira Jardim (Dicionário Jurídico Tributário, 2000):
‘Mercadorias, na esteira da primorosa lição de Carvalho de Mendonça, são as coisas móveis objeto de comércio. A sutil diferença entre mercadorias e bens repousa na destinação, pois enquanto aquelas se preordenam a atos de venda e compra, estes situam-se fora do comércio. Segundo o exemplo clássico de Aliomar Baleeiro, o sapato exposto na vitrine de uma loja é uma mercadoria, porquanto destinado a ato de comércio, assumindo, entretanto, a feição de bem quando alguém o adquire, botando-o nos pés.’

A seu turno, Hugo de Brito Machado leciona que mercadorias são coisas móveis. ‘E coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis, como se disse, são objeto de disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias’.

À evidência, os pré-moldados não se destinam à mercancia; a serem vendidos a qualquer pessoa. Eles são fabricados com destinação específica, qual seja, a sua colocação na obra. O empreiteiro-fabricante não está vendendo os pré moldados, mas produzindo uma obra de construção civil, na qual se incluem os pré moldados. O valor cobrado do destinatário da obra refere-se ao seu valor global, não discriminando as suas partes componentes (tijolo, pedra, cimento, ferro etc.). O que está sendo vendido é a própria obra de construção civil, onde aplicados os pré-moldados, um imóvel enfim, sobre o qual não incide o ICMS.

A Lei Complementar nº 116, de 2003, que finalmente veio substituir a parte remanescente do Decreto-lei nº 406, de 1968, no que concerne às normas gerais de direito tributário relativas ao ISS, dispõe, no § 2º do art. 1º, que, ressalvadas as exceções previstas na própria Lista de Serviços, não incide o ICMS sobre os serviços listados, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias.

Os serviços de construção civil estão previstos no item 7.2 da nova Lista de Serviços, excetuando apenas as mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra. Como visto, remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não considera os pré moldados, quando fabricados especificamente para determinada obra, como "mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço". Leciona Aires F. Barreto (ISS na Constituição e na Lei, 2003, p. 213) que "haverá prestação de serviço de execução de construção civil quando, da reunião de produtos, partes ou peças, fora do estabelecimento industrial, resultar uma unidade, uma obra, uma edificação, ou um complexo industrial permanentemente agregado ao solo”.

Pelo exposto responda-se à consulente que:

a) a fabricação de peças pré-fabricadas de concreto, conforme especificado em projeto de arquitetura ou de engenharia relativo à determinada obra, mesmo que produzido fora do local desta obra, devido a questões técnico-operacionais, não está submetido a incidência do ICMS, pois não se trata de mercadoria, mas sim de parte integrante da própria obra, logo não está abrangida na ressalva do item 7.2 da lista de serviço anexa à LC 116/03;

b) o deslocamento físico das peças e partes fabricadas, nas condições previstas no item (a) acima, não caracteriza circulação de mercadorias;

c)  a execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, onde se incluem a fabricação e a montagem de estruturas  pré-moldadas de concreto conforme disposto no item (a) acima, configura-se hipótese de incidência do Imposto sobre  Serviços de Qualquer Natureza, cuja competência é dos Municípios (CRFB, art. 156, III), logo, quando da ocorrência deste fato imponível, não se origina qualquer relação jurídico-tributária com o Estado de Santa Catarina.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis,  20 de dezembro de 2005.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 20 de dezembro e 2005.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                     Renato Luiz  Hinnig

Secretária Executiva                                                   Presidente da COPAT