EMENTA: CONSULTA FORMULADA SEM OS REQUISITOS DETERMINADOS PELA PORTARIA SEF Nº 226/01, NÃO PODE SER RECEBIDA, CONSEQÜENTEMENTE NÃO PRODUZ OS EFEITOS PRÓPRIOS DA ESPÉCIE.
ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. NA OPERAÇÃO QUE DESTINE MERCADORIAS PARA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL SITUADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, APLICA-SE A ALÍQUOTA INTERESTADUAL PREVISTA NO ART. 27 DO RICMS/SC EX VI DO ART. 39, DA LEI Nº 10.789/98.

CONSULTA Nº: 69/05

PROCESSO Nº: GR05 27185/052

01- DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, tendo como atividade principal a fabricação de produtos e artefatos à base de plástico, resina ou similares, vem perante esta Comissão indagar se nas operações interestaduais destinadas a empresas de construção civil deve aplicar as alíquotas previstas no artigo 27 do RICMS/SC.

A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional em Joinville, analisou as condições formais de admissibilidade do pedido. (fl.18 – 19).

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei nº 10.789, 3 de julho de 1988, art. 39;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, art. 27.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Preliminarmente, deve-se destacar que a matéria consultada está claramente tratada na legislação tributária, conforme será abaixo demonstrada, portanto, a presente não pode ser recebida ex vi do artigo 7º, III, “c” da portaria suso mencionada, in verbis:

Art. 7º. Não será recebida e analisada consulta que verse sobre:

III - matéria que:

c) esteja tratada claramente na legislação;

Destarte, conclui-se que a presente consulta não pode produzir os efeitos previstos no artigo 9º da citada portaria.

Entretanto, apenas para informar a interessada deve-se destacar que, conforme remansosa jurisprudência, as empresas da construção civil não são contribuintes do ICMS, logo, não estão obrigados a manterem inscrição no CCICMS, caso em que, quando compram bens e mercadorias se equiparam a consumidores finais, pois não irão comercializar as mercadorias adquiridas, mas sim aplicá-las em suas próprias obras. Como exemplo, cita-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 2003/0153277-8 relatado pelo Eminente Ministro José Delgado, em 03/02/2004.

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra v.decisão que denegou segurança em ação mandamental relativa à isenção do ICMS movida pela recorrente.
2. As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
3. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que “as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão”.
exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual” (José Eduardo Soares de Melo, in “Construção Civil – ISS ou ICMS?”, in RDT 69, pg. 253, Malheiros).
4. A aquisição de mercadorias por empresa prestadora de serviços de construção civil, com fim exclusivo de serem utilizadas em suas próprias obras, não está sujeita ao recolhimento do ICMS, mas, tão-somente, do ISS, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS de bens e insumos adquiridos em outros Estados da Federação, em conseqüência de operações interestaduais.
5. Precedentes das egrégias 1ª Seção e 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF.
6. Recurso provido.

Evidente que, não sendo as empresas da construção civil, contribuintes do ICMS, não estarão obrigadas a inscreverem-se no CCICMS. Aliás, é o que se depreende do artigo 1º, do Anexo 5 do RICMS/SC.

Saliente-se, porém, que caso a empresa de construção civil deseje inscrever-se no CCICMS poderá fazê-lo, ex vi do § 2º do citado artigo, que diz: “Poderão também inscrever-se no CCICMS as pessoas físicas ou jurídicas, não contribuintes do imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los”.

Por segundo, tem-se que o legislador catarinense estabeleceu no artigo 39, da Lei nº 10.789/98 que, para efeitos de tributação estadual, as saídas interestaduais destinadas a empresas de construção civil se equiparam às saídas destinadas a contribuintes do ICMS.

Considerando-se que foge à alçada da Administração Tributária questionar a legalidade ou a juridicidade dos atos legislativos, esta ficção legislativa foi incorporada ao RICMS/SC, especificamente no parágrafo único do artigo 27, in verbis:

Art. 27. Nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias ou serviços a contribuintes do imposto, as alíquotas são:
  I - 12% (doze por cento), quando o destinatário estiver localizado nos Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo;

II - 7% (sete por cento), quando o destinatário estiver localizado nos demais Estados e no Distrito Federal;

III - 4% (quatro por cento) na prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros, carga e mala postal (Resolução do Senado n° 94/96).

Parágrafo único. Para efeitos deste artigo, as saídas interestaduais destinadas a empresas de construção civil equiparam-se a saídas a contribuintes do ICMS (Lei n° 10.789/98).

Destarte, pode-se afirmar que, para fins da aplicação da legislação tributária catarinense, especificamente do artigo suso transcrito, todas as empresas de construção civil são equiparadas aos demais contribuintes, conforme determinado no parágrafo único do mesmo dispositivo regulamentar. Aliás, foi neste sentido que esta Comissão já decidiu alhures, conforme se apura na Consulta nº 06/99, cuja ementa está assim emoldurada:

EMENTA: ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINO A EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL POR FORÇA DO ART. 39 DA LEI Nº 10.789, DE 3 DE JULHO DE 1998, QUE "EQUIPARA" AS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL A CONTRIBUINTES DO ICMS. EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI.

Assim sendo, informe-se a consulente que a presente não foi recebida como consulta, logo, não produzirá os efeitos próprios da espécie, e que o seu entendimento sobre a matéria em tela está correto. Ou seja, nas operações que destinem mercadorias a empresa de construção civil situada em outra unidade da Federação, deve ser aplicada a alíquota prevista no artigo 27 do RICMS/SC.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 22 de novembro de 2005.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 22 de novembro de 2005.

Josiane de Souza Corrêa Silva Renato Luiz Hinnig

Secretária Executiva Presidente da COPAT