EMENTA: CONSULTA. O
INSTITUTO DA CONSULTA VISA EXCLUSIVAMENTE DIRIMIR DÚVIDAS SOBRE A INTERPRETAÇÃO
DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO PODENDO SER RECEBIDO COMO TAL, PEDIDO QUE VISE
OBTER RESPOSTA TENDENTE A FIXAR PROCEDIMENTOS NÃO PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA,
MORMENTE QUANDO ESTES PROCEDIMENTOS DEVAM SER OPOSTOS CONTRA TERCEIROS ALHEIOS
A RELAÇÃO PROCESSUAL (FISCO-CONSULENTE).
PROCESSO Nº: GR08
52609/030
01- DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, dedica-se a
atividade de Transportador Revendedor Retalhista de combustíveis - TRR, vem
perante esta Comissão expor, em síntese, o seguinte:
a) Que, nos termos do Convênio nº 03/99 as operações com
combustíveis, inclusive as praticadas por TRR, estão sujeitas ao regime de
substituição tributária;
b) Que, quando adquire óleo diesel de empresas localizadas no
Estado do Paraná, arca com o ônus do ICMS/ST devido nestas operações, na
condição de substituído;
c) Porém, às vezes realiza operações de venda deste combustível
para consumidores finais domiciliados no vizinho Estado do Paraná;
d) Que o citado Convênio, de acordo com a redação de sua Cláusula
Nona, vigente até 31/12/01, determinava que o TRR que realizasse operações
interestaduais em cujo valor de ICMS
devido à unidade de destino fosse inferior ao do imposto cobrado na unidade de
origem, a diferença seria ressarcida ao contribuinte remetente, pela refinaria
de petróleo ou suas bases, nos termos previstos na legislação da unidade
federada de origem;
e) Porém, a partir de 01/09/02, com o advento do Convênio nº 59/02, que deu nova redação a cláusula nova,
passou a determinar o seguinte: “O
contribuinte de tenha recebido combustível derivado de petróleo com imposto
retido diretamente do sujeito passivo por substituição tributária, se o valor
do imposto devido à unidade federada de destino for diverso do imposto cobrado
na unidade federada de origem, e se o mesmo for inferior, o remetente poderá pleitear o ressarcimento da diferença
nos termos previstos na legislação da unidade federada de origem”;
f) Que a legislação catarinense, no Anexo III, artigo 84,
determina, verbis:
Art. 84. O
contribuinte que tenha recebido gasolina automotiva, GLP ou Óleo diesel com
imposto retido diretamente do sujeito passivo por substituição deverá:
§ 1º Se o valor do imposto devido à unidade
federada de destino for diverso do imposto cobrado na unidade federada de
origem, serão adotados os seguintes procedimentos:
I – (...)
II – se inferior, a diferença será ressarcida ao
contribuinte remetente, pela refinaria de petróleo ou suas bases, até o 20º
(vigésimo) dia do mês em que efetuou a dedução.
g) Que, “Resta induvidoso então que a responsabilidade pela
devolução ao Consulente da diferença a maior do ICMS, objeto de substituição
tributária anterior, oriunda da remessa de óleo diesel para outra unidade
federada é da refinaria de petróleo ou de suas bases”.
h) Que, “..., existe enorme dificuldade em operacionalizar o
ressarcimento a que a consulente tem direito. È que a Distribuidora nega-se a
efetuar o ressarcimento do ICMS a consulente com base apenas nos relatórios
fiscais, alegando que deve haver necessariamente a intervenção do Fisco Catarinense...”.
Ante ao exposto, e “em face da
inexistência de maiores disposições legais regulamentares acerca do assunto”
[sic] a consulente indaga:
a) O termo “bases” citado
no Convênio pode ser entendido com distribuidora de combustível?
b) É necessário
instaurar procedimento fiscal, com ou sem intervenção da base/distribuidora
para o ressarcimento em questão?
c) Em havendo o
procedimento fiscal acima mencionado: De quem é a competência? Quais os
documentos necessários?
d) Caso não seja
necessário o procedimento fiscal, indaga: Qual o procedimento junto à
distribuidora de petróleo? É necessário
à emissão de documento fiscal do consulente para a distribuidora? Esta nota fiscal necessita de visto
homologatório do fisco catarinense?
A autoridade fiscal no âmbito da
Gerência Regional em Chapecó providenciou o saneamento do processo em relação
às formalidades do pedido (fls.25 - 28), e sem analisar o mérito da consulta,
opina pelo encaminhamento dos autos à COPAT.
Os autos foram encaminhados ao
GESUT que assim se manifestou: “Após 01/11/2003, com o advento da alteração
460, aprovado pelo Dec. 1321, de 23/12/03, introduzindo o art 83-A, no Anexo 3,
do RICMS/SC, (..) e pelo edição do Convênio 05/04, a consulente passa a efetuar
o recolhimento conforme estabelece a legislação do Estado destinatário da
mercadoria, no caso Santa Catarina, conforme art. 17 ou 18, do Anexo 3, do
RICMS/SC, e a base de cálculo é a estipulada no § 8º do art. 75, do Anexo 3.
Desta forma, não se aplicando o que reza os arts. 84, 85, e 85-A, do Anexo 3.
Neste caso, entendemos, smj, como a legislação não trata o assunto de maneira
específica, sugerimos duas formas para repor a diferença de imposto à
consulente, que deverá obedecer ao art. 24, do Anexo 3, acrescentando-se cópia
dos Anexos I. II. e III da Distribuidora de Combustível de quem foi adquirido o
produto e o Anexo I de sua elaboração, podendo, como primeira opção, emitir
nota fiscal de ressarcimento à Petróleo Brasileiro S. A, localizado no
território catarinense, ou, como segunda opção, restituí-la, em espécie, o
valor pleiteado”.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Código Tributário Nacional
instituído pela Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, artigo 108;
Lei nº 3.988, de 26 de dezembro de 1966, com nova
redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, artigo 209;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto
nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 3, art, 84;
Portaria SEF nº 226, de 30 de
agosto de 2001.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
Sem embargo à situação fática
noticiada pela Consulente, no sentido de que “existe enorme dificuldade em
operacionalizar o ressarcimento a que a consulente tem direito. É que a
Distribuidora nega-se a efetuar o ressarcimento do ICMS a consulente com base
apenas nos relatórios fiscais, alegando que deve haver necessariamente a
intervenção do Fisco Catarinense...”; deve-se registrar, preliminarmente,
que a solução desejada pela consulente não é de competência desta Comissão.
Senão Vejamos:
O instituto da consulta
destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da
legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.988, de 26 de
dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de
2001, verbis:
Art. 209. O
sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de
Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da
legislação tributária estadual.
Sob este prisma, apura-se que o
labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que
recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda através da Portaria SEF nº
226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária
conforme determinado na lei suso citada. Segundo De plácido de Silva a “Interpretação,
pois a respeito da lei, é fixar sua inteligência ou seu sentido relativo ao
fato, a que deve ser aplicada, quando não é claro o seu pensamento”. (in
Direito Tributário Brasileiro. 11ª Ed. São Paulto. Saraiva).
No caso em tela, a consulente não
tem dúvidas sobre a interpretação do artigo 84, do Anexo 3 do RICMS/SC,
dispositivo central do liame apresentado, pois, ela mesma afirma que “Resta
induvidoso então que a responsabilidade pela devolução ao Consulente da
diferença a maior do ICMS, objeto de substituição tributária anterior, oriunda
da remessa de óleo diesel para outra unidade federada é da refinaria de
petróleo ou de suas bases”.
A evidência, está correta a
interpretação do artigo 84 do Anexo 3 do RICMS/SC esposada pela Consulente;
aliás, o único simulacro de dúvida revelado na peça vestibular é quanto à
extensão do termo “bases” utilizado
no dispositivo citado, o qual
será definido mais a frente neste parecer.
Então, a rigor, não há dúvida
sobre a interpretação do referido dispositivo, pois, segundo a consulente, esta
(a interpretação) resta induvidosa; o quê apura-se no caso sob
análise, é que a refinaria se nega a
devolver a diferença cobrada a maior à
título de ICMS/ST relativo as operações
em comento. Registre-se que não há nos autos nenhuma prova de que a refinaria
realmente tenha se negado a devolver, porém, segundo a consulente, esta recusa
deriva do fato de a legislação tributária catarinense não definir os
procedimentos necessários ao efetivo ressarcimento.
Ressalte-se que em se tratando de
lacuna legislativa, não há dispositivo legal a ser interpretado, mormente
quando não possível a interpretação extensiva de nenhum outro dispositivo;
desta forma, a solução somente será
encontrada através da integração da legislação tributária. Que segundo
Luciano Amaro “é o processo pelo qual, diante da omissão ou lacuna da lei se
busca preencher o vácuo” .
Nesta esteira, o Código Tributário Nacional, em seu
artigo 108, determina:
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a
autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente,
na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV - a eqüidade.
Destaque-se que a integração da
legislação tributária é tarefa destinada à autoridade competente para
aplicá-la; o que, em sentido estrito, não se confunde com a interpretação.
Destarte, o caso sob exame, não pode ser resolvido no âmbito desta Comissão,
cuja competência está adstrita à interpretação da legislação tributária. Ou
seja, em seu labor esta Comissão busca definir, em nome da Administração
Tributária, o significado da norma em que repousa a dúvida do contribuinte, não
para aplicá-la diretamente, mas para vincular as ações do consulente e a da
própria Administração Tributária enquanto aplicadora da norma interpretada.
Ademais, verifica-se, no caso em
tela, que realmente não há nenhum dispositivo regulamentar definindo procedimento ou formas para o ressarcimento previsto no
artigo 84 do Anexo 3 do RICMS/SC, o que, se necessário, somente poderá ser
suprido através da integração a ser utilizada pela autoridade competente para
aplicar a legislação tributaria.
Aduz às razões do raciocínio
acima esposado, que o objetivo da Consulta é obter resposta-decisão apta a
conferir certeza jurídica ao contribuinte. Assim, para Hugo de Brito Machado “
A finalidade da consulta é obter o máximo de certeza possível na relação
fisco-contribuinte”. E segundo Luciano Amaro “...emerge a consulta
como o instrumento de que se vale o
sujeito passivo para buscar a certeza do direito aplicável a determinada
situação, em que o interessado, afastando o risco de descumprimento
involuntário da lei e, em conseqüência, amparando-se contra a imposição das
penalidades eu daí decorreriam”. (apud
in ROCHA, Valdir de Oliveira, A
consulta fiscal. São Paulo: Dialética.
1996. pág. 59).
Apura-se, também, que a
consulente pretende obter decisão-resposta vinculante, ou seja, que esta
Comissão defina os procedimentos e as formas necessárias a viabilização do
ressarcimento previsto no artigo 84 do Anexo 3 do RICMS/SC; obviamente que é
sua intenção impor da
pretendida resposta à refinaria
ou suas bases (que é quem está negando-lhe o ressarcimento a que tem
direito). Ora, a refinaria e suas bases
são pessoas alheias à relação processual derivada desta consulta
(contribuinte-fisco).
Conforme acima exposto, infere-se
que não há, no caso sob exame, dispositivo legal a ser interpretado, e que a
possível solução para a situação fática exposta pela consulente somente será
encontrada através da integração da legislação tributária, atividade que
somente poderá ser exercida pela autoridade competente para aplicar a
legislação tributária, o que, in casu, não é mister desta Comissão.
Ademais, é evidente que, de
acordo com a legislação pertinente, as respostas dadas por esta Comissão às
indagações formuladas em processo de consulta, não podem ser opostas contra
terceiros, em razão da carência do efeito erga omnis das mesmas.
De outro norte, mesmo sem o
intuito de formular as respostas correspondentes às questões postas pela
consulente, deve-se, em caráter informativo, destacar que as refinarias de petróleo e suas bases, estão vinculadas à
legislação tributária catarinense, pois, independentemente do fato de estarem
situados em outra unidade da Federação, elas figuram como contribuintes deste
Estado, na condição de sujeitos passivos por substituição tributária, quando
realizarem operações com destinatários aqui domiciliados, ex vi do Convênio do CONFAZ nº 03/99,
que determina em sua cláusula primeira: “Ficam os Estados e o Distrito
Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir aos remetentes de
combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, situados em outras
unidades da Federação, a condição de contribuintes ou de sujeitos passivos por
substituição, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses
produtos, a partir da operação que os remetentes estiverem realizando, até a
última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver
localizado o destinatário.”. Em assim sendo, a distribuidora citada pela
consulente está submetida ao que dispõe o
artigo 84 do Anexo 3 do RICMS/SC,
verbis:
Art. 84. O
contribuinte que tenha recebido gasolina automotiva, GLP ou Óleo diesel com
imposto retido diretamente do sujeito passivo por substituição deverá:
§ 1º Se o valor do imposto devido à unidade
federada de destino for diverso do imposto cobrado na unidade federada de
origem, serão adotados os seguintes procedimentos:
I - se superior, o remetente da mercadoria será
responsável pelo recolhimento complementar, que deverá ocorrer por ocasião da
saída da mercadoria com destino a este Estado, por meio da GNRE, a qual deverá
acompanhar o transporte;
II - se inferior, a diferença será ressarcida ao
contribuinte remetente, pela refinaria de petróleo ou suas bases, até o
20º (vigésimo) dia do mês em que efetuou a dedução. (Nosso grifo)
§ 2º Na hipótese do § 1º, I, poderá ser concedido
regime especial pelo Diretor de Administração Tributária ao remetente para que
o imposto seja apurado na forma do art. 53, §§ 3º a 5º do Regulamento e
recolhido no prazo previsto no art. 17.
Pelo exposto, mesmo o presente
pedido não tendo sido recebido como consulta, deve-se informar à consulente, na
ordem de seus questionamentos, o seguinte:
a) O termo "bases" é
entendido como toda instalação com as facilidades necessárias ao recebimento de
derivados de petróleo, ao armazenamento, mistura, embalagem e distribuição, em
uma dada área do mercado, de derivados de petróleo. (Fonte: site da
Agência Nacional do Petróleo:
http://www.anp.gov.br);
b) Não é necessário instaurar procedimento fiscal para o
ressarcimento em questão.
c) Prejudicado;
d) Prejudicado.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 5 de julho de 2005.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 5 de julho de 2005.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Vera Beatriz da Silva Oliveira
Secretária Executiva Presidente
da COPAT