EMENTA: ICMS. O CRÉDITO PRESUMIDO, NOS TERMOS DO ART. 25 DO ANEXO 2, EM SUBSTITUIÇÃO AOS CRÉDITOS EFETIVOS, NÃO IMPEDE O DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS, NAS PRESTAÇÕES, REALIZADAS POR EMPRESA TRANSPORTADORA ENQUADRADA NO SIMPLES/SC, A CONTRIBUINTE NÃO ENQUADRADO NO MESMO REGIME, QUE PODERÁ APROVEITÁ-LO COMO CRÉDITO (ANEXO 4, ART. 14, § 1º). PRECEDENTES DESTA COMISSÃO.

CONSULTA Nº: 29/05

PROCESSO Nº: GR08 50.414/03-8

01 - DA CONSULTA

A consulente, empresa cadastrada como contribuinte do ICMS deste Estado, informa que contrata “diversos transportadores rodoviários de cargas” e, nessa condição, aproveita, como crédito, o imposto destacado no Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas.

Alguns dos transportadores mencionados, entretanto, estão enquadrados no regime de apuração do Simples/SC. A Legislação aplicável (Anexo 3 do RICMS/SC, art. 14) permite às empresas que optaram por esse regime de tributação, a destacar o imposto nos seus documentos fiscais “que poderá ser aproveitado como crédito pelo adquirente”, salvo, prevê o § 1º, quanto às prestações que gozarem de qualquer tipo de benefício fiscal.

Ora, o art. 25 do Anexo 2 permite que os estabelecimentos prestadores de serviço de transporte optem por um crédito presumido de 20% (vinte por cento), em substituição aos créditos efetivos do imposto.

Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão:

a) “as prestações de serviços, referidas pelo § 1º do art. 14, equivalem às receitas da prestação de serviço ou são extensivas às operações de entrada dos insumos?”

b) o crédito presumido, previsto no art. 25 do Anexo 2 é considerado “benefício fiscal”, impedindo assim o destaque do imposto nos documento fiscais emitidos pelo prestador de serviço?

A consulente solicita ainda a esta Comissão que publique resolução normativa sobre a matéria, por ser o assunto extremamente controverso e de interesse para terceiros.

A informação fiscal a fls. 14-15 diz que a matéria já foi apreciada por esta Conissão, na resposta à Consulta nº 60/03, cuja ementa tem o seguinte teor:

ICMS. SIMPLES. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO RICMS/01, ANEXO 2, ART. 25 NÃO IMPLICA VEDAÇÃO DO DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR EMPRESA TRANSPORTADORA ENQUADRADA NO SIMPLES.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

CF, arts. 155, II, e 179;

Lei nº 11.398/00, arts. 1º e 7º;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001;

Anexo 2, art. 25;

Anexo 4, art. 14, § 1º.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O primeiro questionamento da consulente refere-se ao conteúdo da expressão “prestação de serviços”, como utilizada no § 1º do art. 14 do Anexo 4. A prestação de serviço, no contexto do direito tributário, significa uma obrigação de fazer (bem imaterial). Para sua caracterização, são necessárias duas pessoas: o prestador do serviço (obrigado) e o tomador (contratante). A prestação de serviço tem sempre caráter negocial (ninguém presta serviço a si próprio). Não se confunde, a prestação do serviço, com a receita decorrente (cobrada do tomador) e, muito menos, com os insumos utilizados para a respectiva prestação. Estes últimos, quando tributados pelo ICMS, dão direito ao aproveitamento desse imposto, como crédito, pelo prestador do serviço.

O segundo questionamento levantado constitui o cerne da consulta: o crédito presumido, previsto no art. 25 do Anexo 2, constitui “benefício fiscal”, para aplicação do disposto no § 1º do art. 14 do Anexo 4? A matéria já foi analisada por esta Comissão, não só na resposta à Consulta nº 60/03, citada pela autoridade fiscal, mas ainda pela Consulta 5/04, com a seguinte ementa:

ICMS. TRANSPORTADORAS ENQUADRADAS NO SIMPLES/SC. A OPÇÃO POR CRÉDITO PRESUMIDO, EM SUBSTITUIÇÃO AOS CRÉDITOS EFETIVOS, NÃO IMPEDE O DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS, NAS PRESTAÇÕES A CONTRIBUINTE DO IMPOSTO NÃO ENQUADRADO NO MESMO REGIME. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º DA LEI Nº 11.398/00.

Da fundamentação da resposta, temos:

“A solução da questão proposta pela consulente passa pela determinação da natureza tributária do Simples/SC. Trata-se de tributo novo ou trata-se apenas de forma alternativa e simplificada de apuração do ICMS? Se o Simples/SC é ICMS e não tributo novo, deve sujeitar-se ao princípio da não-cumulatividade, ou seja, “o imposto devido em cada operação ou prestação poderá ser compensado com o montante cobrado por este ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. A obediência a este princípio é imposição constitucional que não pode ser afastada pela legislação infracontitucional.”

“A Constituição Federal deu aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir os impostos enumerados nos incisos de I a III do art. 155, e somente estes. Leciona Roque Antonio Carrazza (ICMS) que “no que se refere aos impostos (tributos não-vinculados a uma ação estatal), a Magna Carta traçou a norma padrão de incidência daqueles que podem ser criados, sempre em caráter exclusivo, pela União, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal”. Ora, os Estados receberam competência para instituir os seguintes impostos: (a) transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens e direitos; (b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; e (c) propriedade de veículos automotores. Por óbvio, podemos eliminar os impostos mencionados nas letras “a” e “c”. Resta apenas o ICMS como possibilidade de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte pelo Simples/SC.”

“O Simples/SC não pode ser imposto novo porque, se fosse, estaria fora da competência tributária do Estado. Apenas a União pode criar novos impostos além dos previstos na Constituição, pelo exercício da competência residual. Assim, somente o SIMPLES federal pode ser considerado imposto novo, com seu próprio fato gerador e base de cálculo. Eliud José Pinto da Costa, em ‘As Complicações Jurídicas do Simples’ (RDDT 25: 52-59), salienta que ‘o contribuinte optante pelo Simples ao recolher aos cofres públicos o seu tributo, não levará em conta a base de cálculo dos impostos e contribuições que o integram, mas tão-somente a receita bruta’.”

“Aos Estados faculta-se aderir ao SIMPLES federal, em troca de uma participação na arrecadação, ou criar a sua própria legislação dispensando “tratamento jurídico diferenciado” às microempresas e empresas de pequeno porte (CF, art. 179). Mas, neste caso, o imposto será forçosamente o ICMS.”

“Com efeito, o art. 1º da Lei nº 11.398, de 8 de maio de 2000, refere-se ao Simples/SC como sendo ICMS:”

‘Art. 1º À microempresa e à empresa de pequeno porte é assegurado o tratamento diferenciado e simplificado previsto nesta Lei, denominado SIMPLES/SC, em relação às obrigações principal e acessórias do ICMS.’

“Então, o Simples/SC não pode deixar de obedecer ao princípio basilar do ICMS que é o da não-cumulatividade. Caroline Said Dias, em suas ‘Considerações sobre o Simples: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte’ (RDDT 54: 18-25) critica a Lei federal nº 9.317/96, que trata do SIMPLES federal, cujo art. 5º veda expressamente a apropriação ou transferência de créditos relativos ao IPI e ao ICMS:”

‘As micro e pequenas empresas pagarão o ICMS sobre o faturamento bruto destas, estando vedadas de destacar o valor do ICMS em suas notas fiscais. Assim, se uma empresa compra mercadorias de uma micro ou pequena empresa ficará vedada de se creditar do valor do ICMS, até mesmo porque não saberá qual o valor do tributo, eis que não destacado na nota fiscal. Deste modo, arcará com o pagamento do tributo quando da compra da matéria prima e quando da venda de seu produto, ferindo frontalmente o princípio da não cumulatividade.’

“Mais acertado andou o legislador estadual que, no intuito de resguardar o princípio da não-cumulatividade, permitiu expressamente o destaque do imposto nos documentos fiscais que emitir, acobertando a saída de mercadorias com destino a contribuintes do imposto, não enquadrados no regime do Simples/SC (Lei nº 11.398/00, art. 7º). Ressalte-se, porém, que o crédito nada mais é que imposto pago. Assim, se não houve incidência do imposto, não há que se falar em crédito. A regra está insculpida no art. 155, § 2º, II, “a”, da Constituição Federal: “a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes”. Este o sentido da ressalva contida no parágrafo único do artigo citado.”

‘Art. 7° Os contribuintes enquadrados no regime de que trata esta Lei, nas saídas com destino a contribuintes não enquadrados, deverão destacar o imposto nos respectivos documentos fiscais, observado o disposto na legislação própria, que será aproveitado como crédito pelos adquirentes.’

‘Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica em relação às mercadorias que gozem de qualquer tipo de beneficio fiscal.’

“À evidência, o dispositivo deve ser interpretado à luz do princípio da não-cumulatividade, guardando conformidade com a dicção do texto constitucional. Quando a lei fala em “qualquer tipo de benefício fiscal”, deve-se entender as operações e prestações em que foi suspensa a incidência do imposto. Deste prisma, não foi feliz a redação do item 4 da Orientação Interna nº 3/00 quando diz que ‘sempre que no regime normal de tributação a operação ou prestação estiver sujeita a redução da base de cálculo ou possibilite o aproveitamento de crédito presumido, ainda que opcionais, bem como nos casos de isenção, não-incidência, diferimento ou suspensão do imposto, fica vedado o referido destaque’.”

“Este entendimento não pode prosperar por vulnerar o principal princípio que informa o ICMS. Aliás, esta Comissão tem procurado corrigir os excessos da referida Orientação, como é o caso da resposta à Consulta nº 60/03, do seguinte teor:”

ICMS. SIMPLES. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO RICMS/01, ANEXO 2, ART. 25 NÃO IMPLICA VEDAÇÃO DO DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR EMPRESA TRANSPORTADORA ENQUADRADA NO SIMPLES /SC

“O crédito presumido previsto no art. 25 do Anexo 2 não exclui o destaque do imposto nos documentos fiscais, primeiro, porque não afasta a incidência do imposto, mas atua do lado do crédito. No caso dos contribuintes não enquadrados no Simples/SC, não haveria impedimento ao aproveitamento do crédito pelo tomador do serviço. Em segundo lugar, não se trata propriamente de um benefício fiscal, mas de técnica simplificadora da apuração do imposto a recolher, posto que o crédito presumido exclui o aproveitamento dos créditos efetivos.”

No mesmo sentido foram respondidas as Consultas nº 11/04, 29/04 e 30/04. A primeira dessas consultas foi ementada nos seguintes termos:

EMENTA: ICMS. SIMPLES. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS PODE SER OPTANTE DO SIMPLES, DESDE QUE ATENDIDOS OS REQUISITOS E CONDIÇÕES PREVISTOS NA LEI ESTADUAL N. 11.398/2000 E NA LEI FEDERAL N. 9.841/1999. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO ART. 25 DO ANEXO 2 DO RICMS/SC/01 NÃO SE CONSTITUI BENEFÍCIO FISCAL, NÃO IMPEDINDO O DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR PRESTADORES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS A CONTRIBUINTES NÃO ENQUADRADOS.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) por prestação de serviço devemos entender uma obrigação de fazer, do prestador do serviço para o tomador;

b) a concessão de crédito presumido, em substituição aos créditos efetivos, por não afetar o montante do imposto incidente na operação ou prestação, não impede o destaque do imposto nos documentos fiscais.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 9 de fevereiro de 2005.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 22 de março de 2005.

Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz da Silva Oliveira

Secretário Executivo Presidente da Copat