EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO MEDIANTE O USO DE CARTÃO INDUTIVO OU ASSEMELHADO. O FATO GERADOR DO IMPOSTO OCORRE NO MOMENTO DO FORNECIMENTO DESSE INSTRUMENTO AO USUÁRIO FINAL. NÃO HÁ OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO IMPOSTO NA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE AS OPERADORAS, QUANDO A COMUNICAÇÃO FOR EFETUADA ATRAVÉS DE OPERADORA DIVERSA DAQUELA QUE COMERCIALIZOU O CARTÃO OU ASSEMELHADO.

CONSULTA Nº: 20/05

PROCESSO Nº: GR01 3365/034

01 - DA CONSULTA

A empresa acima identificada, concessionária de serviços públicos de telecomunicações, informa que passou a exercer plenamente a concessão para exploração do Serviço Telefônico, modalidade longa distância (DDD) e longa distância internacional (DDI), na forma prevista no contrato de concessão e em seu Estatuto Social.

De acordo com as regras estabelecidas pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, o usuário do serviço de telefonia pode fazer a opção pela operadora de telefonia de sua preferência, através de seleção de código. Informa ainda que o Serviço Telefônico Móvel Pessoal (SMP) é prestado mediante a utilização de cartões ou assemelhados que são distribuídos e comercializados ao usuário final pelas operadoras do SMP, que recolhem o ICMS sobre a operação de forma antecipada, pelo valor tarifário vigente, na forma estabelecida no Convênio ICMS 130/98.

Noticia também que se o usuário selecionar o seu código de serviço procede a cobrança do valor mediante a emissão de um documento fiscal sem incidência do imposto à operadora SMP, que se encontra habilitado o terminal móvel pessoal. Justifica que não há incidência do ICMS como segue:

“(i) o ICMS incidente sobre a prestação do serviço móvel celular prestado mediante o uso de terminais móveis pessoais já foi devidamente recolhido, de forma antecipada, pela operadora local responsável no momento da distribuição dos cartões e assemelhados;

(ii) as futuras etapas da prestação de serviço mediante cartão ou assemelhados estão desobrigados do recolhimento do tributo e das demais obrigações acessórias relativas ao ICMS;

(iii) a emissão de Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações pela Consulente, com destaque de ICMS, iria provocar uma injustificada e ilegal bitributação, já que o ICMS devido já foi recolhido aos cofres do Estado pelo operadora local.”

Ratifica o entendimento que “na cobrança de tais valores à operadora local, deve tão-somente emitir uma fatura constando o serviço prestado ao detentor de terminal móvel pessoal habilitado junto à operadora local, sem a incidência do ICMS, já que o imposto devido foi recolhido quando da entrega do cartão ao distribuidor”. Pede análise da comissão sobre o assunto exposto.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Estadual nº 10.297/96, arts. 4º, VII e § 1º, 5º, III, “b”, 11, III, “b” e 12, VII e § 1º;

RICMS/SC, aprovado pelo Decr. 2.870/01, Anexo 6, arts. 89 e 91;

Convênios ICMS 126/98 e 31/01.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Está correto o entendimento da Consulente.

A Lei Estadual nº 10.297/96, que dispõe sobre o ICMS, estabelece o momento da ocorrência do fato gerador do imposto, como segue:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII – das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

§ 1º. Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário.”

Em razão da norma tributária transcrita conclui-se que a obrigação tributária é atribuída à operadora que fornece os instrumentos para uso do sistema de telecomunicações, no momento do seu fornecimento ou da disponibilização desses instrumentos ou do pagamento, pois o fato gerador do ICMS considera-se plenamente constituído com o aparecimento da situação jurídica decorrente.

A mesma lei estabelece em seu art. 11, o local da prestação de serviço de comunicação:

“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I – (...);

II – (...);

III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

a) (...)

b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados com que o serviço é pago;”

Conclui-se, do texto acima, que o local definido pela lei como sendo o da prestação do serviço de comunicação é o da sede, no Estado de Santa Catarina, da concessionária, ora requerente, que fornece referidos cartões.

O RICMS/SC/01 estabelece em seu Anexo 6 (Convênio ICMS 126/98):

Art. 89. No caso de serviço de telecomunicação prestado mediante ficha, cartão ou assemelhados, será observado o seguinte (Convênio ICMS 41/00):

I - por ocasião da entrega, real ou simbólica, a terceiro para fornecimento ao usuário, mesmo que a disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações com destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente na data do fornecimento;

II - nas operações interestaduais entre estabelecimentos de empresas de telecomunicação, será emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS devido, calculado com base no valor de aquisição mais recente do meio físico.Parágrafo único. O disposto no inciso I aplica-se, também, à remessa a estabelecimento da mesma empresa de telecomunicação localizado neste Estado, para fornecimento ao usuário do serviço.

Art. 91. Na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações, nos casos em que a cessionária não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços de telecomunicações a seus próprios usuários, o imposto será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final (Convênio ICMS 31/01).

Diante das disposições acima, conjugado com o descrito na Lei nº 10.297/96 retro transcrito, constata-se que: a) o fato gerador ocorre apenas por ocasião do fornecimento dos cartões ao usuário final; b) contribuinte do imposto é a empresa concessionária de serviços públicos de telecomunicação, no caso a requerente; c) os eventos físicos correspondentes ao efetivo uso dos meios de telecomunicação, e mesmo sua não ocorrência, bem como os fatos jurídicos civis e administrativos deles decorrentes, são posteriores à ocorrência do fato gerador.

Em caso semelhante ao presente, a Comissão, na resposta à Consulta n. 58/03 (Processo n. GR 01 85.875/00-7) assim enunciou:

EMENTA: ICMS. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO PRESTADO MEDIANTE FICHA, CARTÃO OU ASSEMELHADO. EM SEU ASPECTO TEMPORAL, OCORRE O FATO GERADOR QUANDO DO FORNECIMENTO DESSE INSTRUMENTO. ASSIM SENDO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM PAGAMENTO DO IMPOSTO NA OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ENTRE CONCESSIONÁRIAS, EM RAZÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO REALIZAR-SE POR OPERADORA DIVERSA DAQUELA QUE COMERCIALIZOU O CARTÃO OU ASSEMELHADO.

Com a manifestação dessa Comissão não há mais dúvida sobre o questionamento e afirmação da consulente.

Responda-se à Consulente que a compensação de valores entre as operadoras, em razão da “prestação de serviço de comunicação” realizada por operadora diversa daquela que comercializou o cartão ou assemelhado, não se sujeita ao pagamento do ICMS. Trata-se, no caso, de mero acerto financeiro entre as empresas.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 25 de fevereiro de 2005.

Reinaldo da Silva Lélis
AFRE IV
Matrícula nº 184.969-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 22 de março de 2005.

Josiane de Souza Corrêa Silva Vera Beatriz da Silva Oliveira

Secretária Executiva Presidente da COPAT