EMENTA:
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PROMOVIDAS POR
DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO A DESTINATÁRIOS CATARINENSES. O IMPOSTO
COMPLEMENTAR DEVIDO AO ESTADO DE SANTA CATARINA DEVE SER RECOLHIDO PELO
SUBSTITUTO, POR OCASIÃO DA SAÍDA DA MERCADORIA DE SEU ESTABELECIMENTO, MEDIANTE
GNRE. EXIGÊNCIA CONFORME O ART. 84, § 1°, INCISO I, DO ANEXO 3 DO RICMS/SC-01.
CONSULTA Nº:
04/05
PROCESSO Nº:
GR01 72/02-8
01 - DA CONSULTA.
A consulente é “empresa
distribuidora de produtos derivados ou não de petróleo, combustíveis e
lubrificantes líquidos e gasosos, devidamente autorizada a operar pela Agência
Nacional de Petróleo (ANP)”.
Formula consulta à
COPAT, em razão de dúvida quanto ao procedimento estabelecido no parágrafo
único da Cláusula Décima do Convênio ICMS nº 03/99, com nova redação dada pelo
Convênio ICMS 138/01. Tal dúvida refere-se ao recolhimento complementar do
ICMS, devido por substituição tributária nas operações interestaduais,
relativamente aos combustíveis derivados de petróleo, cujo imposto tenha sido
retido anteriormente.
Discorre sobre os
dispositivos do Convênio ICMS nº 03/99, com a
nova redação dada pelo Convênio ICMS nº 138/01, sobre os quais tem
dúvida: a) Cláusula Décima, parágrafo único; b) Cláusula Nona, § 2° e c) Cláusula
Vigésima-segunda e § 2°.
Na sua interpretação,
entende a consulente que, se suas bases de distribuição localizadas em outras
Unidades da Federação forem inscritas como substitutas tributárias no Estado de
destino, ao “efetuarem remessas de combustíveis derivados de petróleo para esse
Estado, tais remetentes estarão desobrigados do recolhimento complementar do
ICMS conforme previsto no parágrafo único da Cláusula Décima, podendo recolher
esse valor até o 10º (décimo) dia subseqüente ao término do período de apuração
em que tiver ocorrido a retenção, conforme a nova redação da Cláusula Sexta do
referido Convênio”.
Questiona se está
correto seu entendimento e, se acaso não estiver, como deverão proceder os
estabelecimentos da consulente situados em outro Estado, para entregar
mercadorias a destinatários catarinenses nas seguintes hipóteses:
a) saídas aos sábados, domingos, feriados ou
após o horário de expediente bancário, visando garantir o abastecimento;
b) remessas através de vagões-tanques,
cabotagem ou oleoduto, em que as notas fiscais somente são emitidas ao final da
operação, momento em que se conhece o volume exato, via de regra após o
encerramento do expediente bancário.
A consulente informa
que: “até que seja formalizada resposta a essa consulta, seus estabelecimentos
localizados em outras unidades da Federação regularmente inscritos no Cadastro
de Contribuintes desse Estado como substitutos tributários estarão efetuando o
recolhimento complementar do ICMS devido sobre as remessas de combustíveis
derivados de petróleo para esse Estado até o 10º (décimo) dia subseqüente ao
término do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção, conforme
dispõe a Cláusula Sexta do referido Convênio”.
Faz, afinal, a
declaração prevista no art. 5º, inciso III, da Portaria SEF nº 226/01.
A autoridade fiscal
informante (fls. 09) constata que a consulta preenche os requisitos previstos
na Portaria SEF nº 226/01 e solicita seu encaminhamento à COPAT, para apreciar
e decidir.
02 - DA LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL.
CTN – Lei nº 5.172, de
25/10/1966, arts. 96 e 97;
Lei Complementar nº 87,
de 16/09/96, art. 9º, § 1º, I;
Convênio ICMS nº 03/99,
cláusulas sétima; nona, parágrafo único, inciso I; décima, parágrafo único,
inciso I e vigésima segunda “caput” e § 2º;
RICMS/SC-01, aprovado
pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, arts. 17; 18; 27; 77, inciso V e 84, § 1º, I
e § 2º.
Portaria SEF nº 226/01,
art. 9º, § 3º.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA.
Essa matéria já foi
examinada pela COPAT, conforme Consulta nº 50/04, apresentando a seguinte
ementa:
“ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS PROMOVIDAS POR DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO A
DESTINATÁRIOS CATARINENSES. O IMPOSTO COMPLEMENTAR DEVIDO AO ESTADO DE SANTA
CATARINA DEVE SER RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO, POR OCASIÃO DA SAÍDA DA MERCADORIA
DE SEU ESTABELECIMENTO, MEDIANTE GNRE. EXIGÊNCIA CONFORME O ART. 84, § 1°,
INCISO I, DO ANEXO 3 DO REGULAMENTO DO ICMS/SC-01”.
Extrai-se da
fundamentação da resposta dada a essa consulta, o seguinte:
“O assunto enfocado refere-se a prazo de
pagamento do imposto por substituição tributária, matéria que escapa à reserva
legal, segundo o que consta no art. 97 do CTN, que não a relaciona dentre
aquelas que exigem lei formal para sua instituição.”
“(...)Desse modo, é conferido ao Executivo, o
poder de editar norma para regular a matéria, o que se faz mediante decreto,
após ter sido acordado por convênio entre os Estados signatários”.
O regime de substituição
tributária em operações interestaduais está previsto na LC nº 87/96, art. 9º,
que assim dispõe:
Art. 9º. A adoção do regime de substituição tributária em operações
interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados
interessados.
§ 1º. A responsabilidade a que se refere o
art. 6º poderá ser atribuída:
I – ao contribuinte que realizar operação
interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e
gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes;
Por sua vez, o Convênio
ICMS nº 03/99 dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações
com combustíveis e lubrificantes, sendo as regras gerais do instituto aquelas
constantes dos Capítulos I e II. O Capítulo III (cláusulas nona e décima) versa
sobre as “operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo em
que o imposto tenha sido retido anteriormente”, que é o caso objeto da presente
consulta.
Verifica-se que as
normas do Capítulo III do referido convênio são especiais relativamente àquelas
dos Capítulos I e II. Isso resulta claro na dicção da cláusula sétima, que assim
dispõe: “O disposto neste
capítulo aplica-se às operações interestaduais realizadas por importador,
distribuidora de combustíveis ou TRR, com combustíveis derivados de petróleo em
que o imposto tenha sido retido anteriormente”. E o parágrafo único complementa:
“Às operações interestaduais não abrangidas por esta cláusula aplicar-se-ão as
normas gerais pertinentes à substituição tributária”.
O principal dispositivo,
gerador de dúvida para a consulente é o que consta da cláusula nona, parágrafo
único do Convênio ICMS nº 03/99 (na redação dada pelo Convênio ICMS nº 59/02), in
verbis:
Cláusula nona. O contribuinte que tenha recebido
combustível derivado de petróleo com imposto retido, diretamente do sujeito
passivo por substituição, deverá:
(...)
Parágrafo único. Se o valor do imposto devido à unidade
federada de destino for diverso do imposto cobrado na unidade federada de
origem, serão adotados os seguintes procedimentos:
I – se superior, o remetente da mercadoria
será responsável pelo recolhimento complementar, na forma e prazo que
dispuser a legislação da unidade federada de destino; (nosso destaque).
Da resposta à Consulta
nº 50/04, acima mencionada, destaca-se o seguinte:
“O Estado de Santa Catarina, para implementar
a norma do convênio acima citado, inseriu-a no Anexo 3 do RICMS/SC-01, mediante
decreto, que é o ato normativo próprio, emanado pela autoridade máxima do Poder
Executivo, e que se encontra englobado dentre as acepções da expressão
‘legislação tributária’, previstas no art. 96 do CTN”.
O RICMS/SC-01, no Anexo
3, art. 77, atribui responsabilidade à distribuidora de combustíveis derivados
de petróleo, em operações interestaduais com destino a contribuintes
catarinenses; com relação ao imposto complementar (excedente ao que foi retido
anteriormente), assim dispõe o inciso V do mesmo artigo: “a distribuidora,... que tenha destinado os
produtos referidos no ‘caput’,..., a este Estado, em relação ao valor do
imposto que exceder o retido anteriormente, na forma do art. 84, § 1º, I
(Convênio ICMS 138/01)”.
O art. 84 do Anexo 3 do
RICMS/SC-01 corresponde à implantação da cláusula nona do Convênio ICMS nº
03/99 no Estado de Santa Catarina:
Art. 84. O contribuinte que tenha recebido gasolina automotiva, GLP ou óleo
diesel com imposto retido diretamente do sujeito passivo por substituição,
deverá:
(...)
§ 1º Se o valor do imposto devido à unidade
federada de destino for diverso do imposto cobrado na unidade federada de
origem, serão adotados os seguintes procedimentos:
I – se superior, o remetente da mercadoria
será responsável pelo recolhimento complementar, que deverá ocorrer por
ocasião da saída da mercadoria com destino a este Estado, por meio da GNRE,
a qual deverá acompanhar o transporte; (destacamos).
Assim, da simples
leitura dos dispositivos regulamentares acima, resulta cristalino que, nas
remessas de combustíveis derivados de petróleo efetivadas por distribuidora, a
destinatários catarinenses, se o valor do imposto por substituição tributária,
devido ao Estado de Santa Catarina, for superior ao cobrado no Estado de
origem, o imposto complementar deverá ser pago por ocasião da saída
da mercadoria destinada a este Estado, mediante GNRE, que deverá acompanhar
o transporte.
Da fundamentação da
resposta à Consulta nº 50/04 destaca-se ainda:
“A previsão geral, que exige a inscrição da
distribuidora de combustíveis no cadastro de contribuintes deste Estado, como
substituta tributária, quando remeter combustíveis derivados de petróleo a
destinatários catarinenses encontra-se no art. 27 do Anexo 3 do RICMS/SC-01.
Tal disposição corresponde à aplicação, no âmbito estadual, daquela constante
na cláusula vigésima-segunda do Convênio ICMS nº 03/99.
Não estando inscrito como previsto no art. 27,
determina o art. 18 do mesmo Anexo 3 do RICMS/SC-01, que o contribuinte substituto
(no caso, a distribuidora de combustíveis) ‘... deverá recolher o imposto
devido por substituição tributária a este Estado por ocasião da saída da
mercadoria de seu estabelecimento, caso em que o transporte deverá ser
acompanhado por uma das vias da GNRE’. Esse dispositivo é o correspondente,
para este Estado, ao estabelecido no § 2º da cláusula vigésima-segunda do
Convênio ICMS nº 03/99.
O disposto no art. 27 do Anexo 3 do
RICMS/SC-01 visa proporcionar um melhor controle sobre as operações interestaduais
com combustíveis destinados a este Estado, e o art. 18 objetiva garantir o
pagamento do imposto, por substituição tributária, quando o substituto não for
inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS do Estado de Santa Catarina.
Verifica-se assim, que as disposições dos
artigos 18 e 27 do Anexo 3 do RICMS/SC-01, nada têm que ver
com o previsto no art. 84, § 1º, I do referido Anexo 3, que visa
apenas ao recolhimento do imposto complementar por substituição tributária.”
(destacamos).
Isto posto, responda-se
à consulente:
a) não está correta a interpretação de que,
nas operações de remessa de combustíveis derivados de petróleo, o imposto
complementar devido por substituição tributária ao Estado de Santa Catarina, na
hipótese formulada, possa ser recolhido no prazo previsto na cláusula sexta do
Convênio ICMS nº 03/99 (art. 17 do Anexo 3 do RICMS/SC-01) – “10º (décimo) dia
do período seguinte ao da apuração”, pois neste caso aplica-se o previsto no
art. 84, § 1º, I do Anexo 3 do RICMS/SC-01. Sendo assim, o imposto
complementar, por substituição tributária, é devido por ocasião de cada saída
de mercadoria do estabelecimento da consulente situado no Estado de origem;
b) para as hipóteses formuladas pela
consulente em seu item 2, conquanto não seja matéria relativa à
interpretação da legislação tributária, responda-se que nos casos de
impossibilidade de recolhimento do ICMS por ocasião da saída, tal poderá ser
efetivado nos postos fiscais de divisa, por ocasião da entrada da mercadoria no
território catarinense. Poderá ainda a interessada, facultativamente, solicitar
regime especial para o recolhimento do imposto complementar, no prazo previsto
no art. 17 do Anexo 3 do RICMS/SC-01, conforme previsão do art. 84, § 2º do
Anexo 3 do RICMS/SC-01, na redação dada pelo Convênio ICMS nº 59/02.
Por fim, alerte-se a
consulente que os seus procedimentos, e os de suas filiais, quanto ao
recolhimento do imposto complementar por substituição tributária a este Estado,
devem ser adequados aos termos da resposta a esta consulta, no prazo de 30 dias
contados de sua ciência (Portaria SEF nº 226/01, art. 9º, § 3º). Vencido este
prazo, a consulente estará sujeita à constituição de ofício do crédito
tributário atualizado, acrescido de multa e juros.
É este o parecer que
submeto à apreciação pela digna Comissão.
Gerência de Tributação,
Florianópolis, 22 de novembro de 2004.
Fernando Campos Lobo
AFRE III– matrícula
184.725-2
De acordo. Responda-se à
consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 17
de fevereiro de 2005.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato
Luiz Hinnig
Secretária
Executiva Presidente da COPAT