EMENTA: ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AS EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO SÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, INDEPENDENTEMENTE DE POSUIREM OU NÃO INSCRIÇÃO ESTADUAL. PORTANTO, NÃO SE SUBMETEM AO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM VIRTUDE DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO.
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE BENS E MERCADORIAS POR EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, DEVE SER APLICADA A ALÍQUOTA FIXADA PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS, CABENDO TODO O IMPOSTO AO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS.

CONSULTA Nº: 61/04

PROCESSO Nº: GR02 14728/044

01-DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, e devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, vem em nome de seus associados – empresas da construção civil - à presença desta Comissão expor o seguinte:

Que existem dúvidas entre seus associados em relação à incidência ou não do ICMS – diferencial de alíquota – relativo às mercadorias adquiridas fora deste Estado, para aplicação na construção civil.

Que as referidas dúvidas são advindas principalmente de entendimentos lançados por Fiscais de Tributos, o que está gerando imensa insegurança no setor.

Acrescenta, que o setor da construção civil está submetido à incidência do ISSQN, cobrado in casu pelo município de Balneário de Camboriú, segundo o entendimento dos Tribunais Superiores.

O processo não foi devidamente instruído na Gerência Regional em Itajaí, conforme determina a Portaria SEF nº 226/01.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição Federal, artigo 155, § 2º, inciso VII e VIII;

RICMS/01, aprovado pelo Decreto no 2.870, de 27 de agosto de 2001, artigos 3º, inciso XIV, § 2º, 60 e Anexo 5, artigo 1º , § 2º.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Preliminarmente, deve-se destacar que, não obstante a consulta não trazer expressamente o dispositivo legal em que repousa a dúvida, apura-se implicitamente que esta se refere ao artigo 3º, XIV e § 2º quanto a incidência ou não-incidência do ICMS, e ao artigo 60, I, § 1º, “b” quanto ao pagamento, ambos do RICMS/SC, in verbis:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
XIV - da entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ao ativo permanente.
	§ 2º Considera-se também ocorrido o fato gerador no consumo, ou na integração ao ativo permanente, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, adquirida para comercialização ou industrialização.

Art. 60. O imposto será recolhido até o 10° (décimo) dia após o encerramento do período de apuração, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Seção.
	§ 1° Nos seguintes casos, o imposto será recolhido:

II – por ocasião da entrada no Estado:

b) de bens e mercadorias adquiridos diretamente de empresa atacadista, inclusive distribuidora, estabelecida em outra unidade da Federação.

Estando, portanto, a omissão suprida pela inferência acima, pode-se concluir que a consulta preenche as condições formais de admissibilidade previstas na Portaria SEF nº 226/01.

No mérito, tem-se que a regra-matriz referente ao diferencial de alíquota está esculpida na Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, VII e VIII, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

VIII - na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Apura-se desta regra-matriz uma harmonização na distribuição da tributação sobre o consumo entre os Estados de origem e de destino dos bens ou das mercadorias consumidas. Ou seja, caso o destinatário consumidor não seja inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CCICMS, o Estado de origem ficará com 100% do ICMS, já, caso o destinatário consumidor seja inscrito no CCICMS, caberá ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual.

Extrai-se dessa regra matriz outro objetivo do legislador constitucional, qual seja: o de evitar que empresas inscritas no CCICMS prefiram adquirir, os bens e mercadorias destinadas ao consumo, de fornecedores situados noutros Estados da Federação buscando minimizar o impacto do ICMS, em razão da alíquota interestadual aplicada na hipótese, em detrimento dos fornecedores situados no Estado.

Voltando ao caso dos autos, deve-se destacar que, conforme remansosa jurisprudência, as empresas da construção civil não são contribuintes do ICMS, logo, não estão obrigados a manterem inscrição no CCICMS, caso em que, quando compram bens e mercadorias se equiparam à consumidores finais, pois, não irão comercializar as mercadorias adquiridas, mas sim aplicá-las em suas próprias obras. Como exemplo cita-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 2003/0153277-8 – Relatado pelo Eminente Ministro José Delgado, em 03/02/2004.

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto contra v.decisão que denegou segurança em ação mandamental relativa à isenção do ICMS movida pela recorrente.
2. As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.
3. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que “as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão.
exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual” (José Eduardo Soares de Melo, in “Construção Civil – ISS ou ICMS?”, in RDT 69, pg. 253, Malheiros).
4. A aquisição de mercadorias por empresa prestadora de serviços de construção civil, com fim exclusivo de serem utilizadas em suas próprias obras, não está sujeita ao recolhimento do ICMS, mas, tão-somente, do ISS, sendo, portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS de bens e insumos adquiridos em outros Estados da Federação, em conseqüência de operações interestaduais.
5. Precedentes das egrégias 1ª Seção e 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF.
6. Recurso provido.

Evidente que, não sendo as empresas da construção civil contribuintes do ICMS, não estarão obrigadas a inscreverem-se no CCICMS. Aliás, é o que se depreende do artigo 1º, Anexo 5 do RICMS/SC.

Saliente-se, porém, que caso a empresa de construção civil deseje inscrever-se no CCICMS poderá fazê-lo, ex vi do § 2º do citado artigo, que diz: “Poderão também inscrever-se no CCICMS as pessoas físicas ou jurídicas, não contribuintes do imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los”.

Não obstante esta possibilidade, as empresas de construção civil mesmo que inscritas no CCICMS permanecem com a condição de não-contribuintes do ICMS.

Neste norte aponta, com lucidez, a Resolução Normativa nº 8/95 da COPAT, cujo ementa e abaixo transcrita:

ICMS. ALÍQUOTA DO IMPOSTO. SOMENTE É CONTRIBUINTE DO ICMS QUEM PRATICA OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTERESTADUAIS E INTERMUNICIPAIS DE TRANSPORTE E DE COMUNICAÇÃO QUE ENSEJEM A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM DESTINO A EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL, BANCOS, INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOCIEDADES CIVIS, ENQUANTO NÃO PRATICAREM TAIS OPERAÇÕES, DEVE SER APLICADA A ALÍQUOTA FIXADA PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS, CABENDO TODO O IMPOSTO AO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS.

Desta forma, é lídimo concluir que as empresas da construção civil são equiparadas a consumidores finais, e quando adquirirem bens e mercadorias em outros Estados, deverão ser tratadas como não contribuintes do ICMS, independentemente de estarem ou não inscritas no CCICMS de Santa Catarina. Ou seja, a alíquota a ser aplicada nestas operações será sempre aquela relativa a operações internas do Estado de origem.

Pelo exposto responda-se a consulente que as empresas da construção civil, mesmo que inscritas nos CCICMS, não estarão sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota, por ocasião da aquisição de bens e mercadorias de fornecedores de outros Estados; ressaltando, entretanto, que a alíquota a ser aplicada nestas operações deverá ser aquela referente as operações internas do estado do origem das mercadorias ou bens.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 06 de outubro de 2004.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de outubro de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva Anastácio Martins

Secretária Executiva Presidente da COPAT