EMENTA: ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO, FABRICADAS PELA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO  PARA UTILIZAÇÃO EM OBRA ESPECÍFICA, CONFORME RESPECTIVO PROJETO DE ENGENHARIA.

CONSULTA Nº: 53/04

PROCESSO Nº: GR01 93.560/03-6

01 - DA CONSULTA

         A consulente é empresa estabelecida neste Estado, atuando no ramo de construção civil e na indústria e comércio de artefatos de concreto, bem como a respectiva montagem. As obras são executadas mediante contratos de empreitada e subempreitada global, compreendendo material e mão-de-obra.

         Informa ainda que, para a execução de tais obras, a consulente produz, fora do canteiro de obras, a fundição de peças de concreto pré-moldado, conforme especificações do projeto arquitetônico e de cálculo estrutural.

         Finaliza sustentando que sua atividade não configura fato gerador do ICMS, sendo este o objeto da consulta. Argumenta nos seguintes termos:

         “A consulente em nenhum momento se obriga a fornecer qualquer tipo de mercadoria, mas sim assume, exclusivamente, o encargo de executar, por empreitada ou subempreitada, uma obra de construção civil, como um todo indivisível, fornecendo trabalho e materiais.”

         Consigne-se que o presente processo não foi devidamente instruído pela Gereg de origem, na forma determinada pelo art. 6°, § 2°, II, da Portaria SEF n° 226, de 2001. A omissão permite presumir a concordância da autoridade fiscal com os fatos relatados pela consulente.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

         Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, art. 1º, § 2º, e item 7.2 da lista anexa.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

         A matéria da presente consulta já foi apreciada por esta Comissão, na resposta à Consulta nº 73/01, com a seguinte ementa:

“ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FABRICAÇÃO DE PRÉ MOLDADOS. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO ESPECÍFICO.
NA HIPÓTESE CONSULTADA, NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ MOLDADAS DE CIMENTO ARMADO, AINDA QUE PRODUZIDAS FORA DO CANTEIRO DE OBRA, PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA UTILIZAÇÃO EM OBRA ESPECÍFICA.
POR ESSA RAZÃO, OS REFERIDOS PRÉ MOLDADOS NÃO ESTÃO ABRANGIDOS NA RESSALVA CONTIDA NO ITEM 32 DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXA AO DECRETO 406/ 68, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 56/87.”

         A consulta foi fundamentada nos seguintes termos:

         “A consulta refere-se à tormentosa questão de saber-se qual o tributo que incide sobre a fabricação de pré moldados: se o ISS, de competência municipal, ou o ICMS, de competência estadual. “Cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios” (CF, art. 146, I). A lei complementar no caso é o Decreto-lei n° 406/68 (lei complementar pela sua materialidade) que, no seu artigo 8°, § 1°, dispõe que os serviços incluídos na Lista de Serviços ficam sujeitos apenas ao ISS, ‘ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias”. Por sua vez, o art. 1°, § 3°, III, exclui a incidência do ICMS sobre as mercadorias utilizadas na prestação de serviços listados, “ressalvados os casos de incidência previstos na lista de serviços tributados’.”

         “Ora, a Lista de Serviços, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, prevê no item 32 a tributação pelo ISS da ‘execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)’.”

         “A dúvida levantada pela consulente consiste em determinar se os pré moldados, fabricados de acordo com as especificações técnicas da obra, estão abrangidos pela ressalva contida no item 32 da Lista de Serviços, caso em que estariam sujeitos ao ICMS, ou se, pelo contrário, sujeitam-se exclusivamente ao ISS.”

         “Trata-se de matéria já pacificada em sede de jurisprudência. Com efeito, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 124.642-RS, em 3 de fevereiro de 2000, em que foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins (RDDT 57: 214), decidiu:”

‘Tributário - ICM - Construção Civil - Execução em Regime de Empreitada Global - Fornecimentos de Pré-Moldados - Base de Cálculo Inexistente - Tributação Indevida - Precedente REsp 40.356-SP, DJ de 3.6.96.

- Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.

- Recurso especial conhecido e provido.’

         “No mesmo sentido o Recurso Especial n° 247.595-MG, da 1ª Turma do mesmo Sodalício, trazido à colação pela consulente. Convergindo o entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do STJ, a matéria resta pacificada: as peças pré moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na ressalva do item 32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação do serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS.”

         “Com efeito, não podem ser classificados como mercadorias os pré moldados fabricados fora do canteiro da obra para aplicação nesta segundo especificações técnicas. Ou seja, o pré moldado é produzido especificamente para ser colocado em determinada obra e em nenhuma outra. Esclarece muito a propósito Ferreira Jardim (Dicionário Jurídico Tributário, 2000):”

         ‘Mercadorias, na esteira da primorosa lição de Carvalho de Mendonça, são as coisas móveis objeto de comércio. A sutil diferença entre mercadorias e bens repousa na destinação, pois enquanto aquelas se preordenam a atos de venda e compra, estes situam-se fora do comércio. Segundo o exemplo clássico de Aliomar Baleeiro, o sapato exposto na vitrine de uma loja é uma mercadoria, porquanto destinado a ato de comércio, assumindo entretanto, a feição de bem quando alguém o adquire, botando-o nos pés.’

         “A seu turno, Hugo de Brito Machado leciona que mercadorias são coisas móveis. ‘E coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis, como se disse, são objeto de disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias’.”

         “À evidência, os pré moldados não se destinam à mercancia; a serem vendidos a qualquer pessoa. Eles são fabricados com destinação específica, qual seja, a sua colocação na obra. O empreiteiro-fabricante não está vendendo os pré moldados, mas produzindo uma obra de construção civil, na qual se incluem os pré moldados. O valor cobrado do destinatário da obra refere-se ao seu valor global, não discriminando as suas partes componentes (tijolo, pedra, cimento, ferro etc.). O que está sendo vendido é a própria obra de construção civil onde aplicados os pré moldados, um imóvel enfim, sobre o qual não incide o ICMS.”

         A Lei Complementar nº 116, de 2003, que finalmente veio substituir a parte remanescente do Decreto-lei nº 406, de 1968, no que concerne às normas gerais de direito tributário relativas ao ISS, dispõe, no § 2º do art. 1º, que, ressalvadas as exceções previstas na própria Lista de Serviços, não incide o ICMS sobre os serviços listados, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias.

         Os serviços de construção civil estão previstos no item 7.2 da nova Lista de Serviços, excetuando apenas as mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra. Como visto, remansosa  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não considera os pré moldados, quando fabricados especificamente para determinada obra, como “mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço”. Leciona Aires F. Barreto (ISS na Constituição e na Lei, 2003, p. 213) que “haverá prestação de serviço de execução de construção civil quando, da reunião de produtos, partes ou peças, fora do estabelecimento industrial, resultar uma unidade, uma obra, uma edificação, ou um complexo industrial permanentemente agregado ao solo”.

         Posto isto, responda-se à consulente que a execução de obras de construção civil utilizando componentes de concreto pré-moldado de sua fundição, fabricados especificamente para utilização em obra determinada, não se enquadra na ressalva contida no item 7.2 da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar n°  116/03, não se sujeitando à tributação pelo ICMS.

À superior consideração da Comissão.

         Getri, em Florianópolis, 4 de junho de 2004.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

         De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia  21 de julho de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                              Renato Luiz Hinnig

Secretária Executiva                                                            Presidente da Copat