EMENTA: ICMS. DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS ESTABELECIDOS EM SANTA CATARINA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO NAS OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS.
ATÉ 30/06/03, O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS PELAS ENTRADAS DEVE SER PROPORCIONAL À PARTE ONERADA PELO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES DE SAÍDAS SUBSEQÜENTES. REGRA IMPOSITIVA DO ART. 23 DA LEI Nº 10.297/96.
A PARTIR DE 01/07/03, PERMITE-SE O APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS, SEGUNDO DISPOSTO NO § 2º DO ART. 90 DO ANEXO 2 DO RICMS-SC/01.

CONSULTA Nº :  44/04

PROCESSO  Nº : GR02 9015/01-9

01 – DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

A recorrente, associação civil que reúne empresas dedicadas à distribuição e comércio atacadista estabelecidas em Santa Catarina, não se conformando com a decisão exarada pela COPAT na sessão de 11/09/2002 e relativa à sua consulta, apresenta pedido de reconsideração a esta Comissão.

Invoca a recorrente, para embasar seu posicionamento, fundamento constitucional previsto no art. 155, § 2°, incisos I e XII, “c”, da Constituição Federal, bem como o previsto na LC 87/96 em seu art. 20, §1° e § 3°, II. Sua pretensão consiste no aproveitamento integral do crédito do imposto, nas aquisições de mercadorias e serviços, pelas afiliadas, as quais são beneficiadas pela redução da base de cálculo nas operações subseqüentes.

É seu entendimento, citando doutrina e jurisprudência do STF, que a isenção e a não-incidência distinguem-se da redução de base de cálculo, razão pela qual a vedação constitucional do crédito não se aplica a esta última.

02 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei nº 10.297, de 26/12/96, art. 23;

RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, art. 30 e Anexo 2, arts. 90 e 91;

Portaria SEF nº 226/01, art. 12.

03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

3.1 – Considerações preliminares.

O pedido de reconsideração consiste em recurso administrativo próprio exercitável no processo de consulta, e expressa o direito de revisão da decisão administrativa, o qual configura um dos princípios do processo administrativo, segundo o mestre Celso A. Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000, p. 433).

Inicialmente, cumpre destacar que o presente pedido está previsto no art. 12 da Portaria SEF nº 226/01, e não mais na Portaria SEF nº 213/95, que foi revogada. Em todo caso, as disposições das referidas portarias são as mesmas, não prejudicando, por este motivo, o recurso.

Tratando-se de matéria de direito tributário, um ramo do direito público, em que os atos são vinculados, é necessário observar os requisitos hábeis para motivar o pedido de reconsideração: “I - algum ponto da consulta deixou de ser analisado; II – for apresentado fato novo, suscetível de modificar a resposta”, segundo o citado art. 12 da Portaria SEF nº 226/01.

Quanto ao primeiro requisito, descabe, pois o parecer submetido à COPAT (fls.38 a 42) atendeu plenamente à consulta. Já com respeito ao segundo, como será visto adiante, apesar de não ter sido “apresentado” fato novo, “surgiu” fato novo, com a publicação de ato normativo sobre a matéria (decreto).

Assim, preenchido um dos requisitos, já é cabível o pedido de reconsideração, pois se entende com o citado art. 12, que tais itens são alternativos e independentes.

3.2 – Do aproveitamento proporcional do crédito tributário nas aquisições, quando as operações subseqüentes forem beneficiadas por redução da base de cálculo.

De início, cabe a indagação acerca da natureza jurídica da redução da base de cálculo. Para o célebre tributarista José Souto Maior Borges, citado por Júlio de Castilhos Ferreira (in ICMS: O Crédito do Contribuinte. Porto Alegre, Síntese, 1993, p. 84), a figura tem a natureza jurídica de isenção parcial, sobre a qual discorre:

“A isenção parcial consiste, mais propriamente, numa redução ou bonificação do débito tributário. As isenções parciais podem revestir-se de diversas modalidades técnicas, segundo o elemento de quantificação da relação tributária que se utiliza para provocar o efeito liberatório desejado, podendo, assim, falar-se em bonificações na base de cálculo, nos tipos de gravame ou na alíquota”.(in Isenções Tributárias. Sugestões Literárias, 1980, pg. 249/250).

Observa ainda, Júlio de Castilhos, que também o STF, em diversos julgados, como no AI n. 107.334-9/SP, definiu a redução da base de cálculo como sendo equivalente a uma isenção parcial. Desse modo, na redução da base de cálculo ocorre simultaneamente a incidência parcial e uma isenção parcial.

O tema em estudo não é novo na COPAT, tendo sido apreciado várias vezes por esta Comissão, podendo-se citar as seguintes ementas:

“EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO QUE ACARRETA O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS CORRESPONDENTES À ENTRADA DA MERCADORIA NA MESMA PROPORÇÃO. REGRA INSERTA NO ART. 23 DA LEI N° 10.297/96”. (Consulta n° 03/03; Processo n° GR01 1385/02-0).

“EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEITE ESTERILIZADO (LONGA VIDA). O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS PELAS ENTRADAS DEVE SER PROPORCIONAL À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO NA OPERAÇÃO DE QUE DECORRA A SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTABELECIMENTO”. (Consulta n° 47/98; Processo n° GR01 4909/97-6).

O dispositivo legal que rege a matéria é o art. 23 da Lei Estadual n° 10.297/96:

“Art. 23. O crédito será apropriado proporcionalmente, nos casos em que a operação ou prestação subseqüente for beneficiada por redução de base de cálculo, na forma prevista na legislação tributária”.

Diante da clareza do artigo acima, não há possibilidade de outro entendimento sobre o assunto, que não seja o aproveitamento proporcional do crédito, para os casos em que a operação ou prestação seguinte seja contemplada por redução da base de cálculo.

O dispositivo enfocado está inserido em diploma legal aprovado em processo legislativo regular, que lhe confere inclusive a presunção de constitucionalidade, eis que se trata de lei publicada. Sendo uma norma vigente e válida, não é lícito lhe negar aplicação, em especial por órgão integrante da administração.

Verifica-se ainda que o dispositivo consiste em regra própria estabelecida pelo legislador estadual, no exercício de sua competência tributária concorrente e discricionária, segundo a política tributária que entenda mais adequada ao caso.

Na concessão de benefícios como a redução de base de cálculo ou o crédito presumido, o legislador goza de ampla liberdade, que possibilita inclusive implementar o princípio da seletividade da tributação, adequando a carga tributária conforme as circunstâncias de cada caso.

Quanto à alegada ofensa ao princípio da não-cumulatividade, verifica-se que tal não ocorre, pois é permitido o aproveitamento do crédito decorrente das aquisições de mercadorias e serviços. Apenas deverá ser procedido o estorno do crédito, proporcional à extensão do benefício concedido (redução da base de cálculo), por ocasião das operações de saídas.

Tal providência configura uma medida de eqüidade, situada entre dois extremos possíveis, tomando por base a isenção como benefício fiscal, sendo a operação anterior contemplada: a) sem crédito do valor do imposto; ou b) com o aproveitamento integral do crédito do imposto.

Destaque-se ainda que a redução da base de cálculo, para este caso específico, é benefício fiscal colocado à disposição do contribuinte, ou seja, é facultativo, devendo o interessado requerer sua concessão à Administração Tributária, observando seus requisitos gerais, bem como as condições impostas, conforme dispõem os arts. 90 e 91 do Anexo 2 do RICMS-SC/01, a seguir transcritos:

“Art. 90. Fica reduzida a base de cálculo do imposto nas seguintes operações promovidas por distribuidores ou atacadistas estabelecidos em território catarinense, atendidas as disposições desta Seção:

I - em 29,411% (vinte e nove inteiros e quatrocentos e onze milésimos por cento), nas saídas de mercadorias sujeitas a alíquota de 17% (dezessete por cento);

II - em 52% (cinqüenta e dois por cento), nas saídas de mercadorias sujeitas a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

§1º O benefício não se aplica às saídas de mercadorias quando:

I - alcançadas por qualquer outro benefício fiscal;

II - sujeitas ao regime de substituição tributária;

III - destinadas a consumidor final;

IV - se tratar de:

a) material de construção;

b) produtos agropecuários;

c) confecções e calçados;

V - fabricadas por qualquer estabelecimento da requerente.

§ 2º Fica assegurado o aproveitamento integral do crédito, não se aplicando o disposto no art. 36 do Regulamento.

§ 3º Nas operações com autopeças e tecidos, o benefício previsto no “caput” não se aplica às saídas a consumidor final.

Art. 91

Art. 91. A aplicação do benefício dependerá de regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária ao interessado.

§ 1º A fruição do benefício condiciona-se a que o contribuinte, além do cumprimento das obrigações estabelecidas no regime especial, comprometa-se a:

I - transferir aos adquirentes das mercadorias, sob forma de redução nos preços, o resultado da redução do imposto;

II - não incorrer em inadimplemento de tributos estaduais.

III – manter o nível de empregos;

IV – manter as áreas de armazenagem e a frota de veículos;

V – manter o mesmo nível de recolhimento de ICMS.

§ 2º O não cumprimento do disposto neste artigo implica cassação do regime especial, com a conseqüente exigência do imposto dispensado, sem prejuízo da multa e dos acréscimos legais cabíveis.

§ 3º Fica prorrogada até 31 de agosto de 2003 a vigência dos regimes especiais concedidos com base nesta Seção, considerando-se revogados aqueles cujo pedido de prorrogação não seja protocolado, até 31 de julho de 2003, na Gerência Regional a que jurisdicionado o estabelecimento”.

Assim sendo, o interessado poderá optar pela fruição do benefício ou então se submeter à regra normal de tributação, sem a redução da base de cálculo e o aproveitamento integral do crédito decorrente das aquisições. Ao contribuinte caberá escolher a opção que entender mais vantajosa ou conveniente.

3.3 – Do direito ao aproveitamento integral do crédito.

Como foi mencionado no item 3.1 acima, surgiu fato novo sobre a matéria, com a publicação do Decreto n° 440, de 09/07/03 no Diário Oficial do Estado, que acrescentou o § 2° ao Art. 90 do Anexo 2 do RICMS-SC/01, eficaz a partir de 01/07/03, como segue:

“§ 2°. Fica assegurado o aproveitamento integral do crédito, não se aplicando o disposto no art. 36 do Regulamento”.

A disposição prevista no art. 36 do RICMS-SC/01, que não se aplica neste caso, refere-se ao estorno do crédito do imposto.

Assim, da mesma maneira que esta Comissão não pode negar a validade de dispositivo de lei estadual vigente, igualmente não a pode negar em relação a dispositivo constante de decreto estadual, expedido pela autoridade competente, por ser órgão integrante da Administração Estadual.

Verifica-se então que, a partir de 01/07/03, os contribuintes filiados à interessada podem aproveitar integralmente os créditos relativos às aquisições de mercadorias.

3.4 – Conclusão.

Do acima exposto, conclui-se que:

a) até 30/06/03, o aproveitamento dos créditos decorrentes das aquisições de mercadorias, pelas empresas associadas à interessada, deve ser proporcional à parte onerada pela incidência do imposto nas operações seguintes de saídas, conforme imposição do art. 23 da Lei n° 10.297/96;

b) a partir de 01/07/03, podem ser aproveitados integralmente os créditos decorrentes das aquisições de mercadorias, pelas empresas associadas à interessada, conforme disposto no § 2º do art. 90 do Anexo 2 do RICMS-SC/01.

É este o parecer que submeto à apreciação pela digna Comissão.

Gerência de Tributação, Florianópolis, 28 de maio de 2004.

Fernando Campos Lobo

AFRE – matrícula 184.725-2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 13 de julho de 2004.

Josiane de Souza Correa Silva                   Renato Luiz Hinnig

Secretária Executiva                                                     Presidente da COPAT