EMENTA: ICMS. ENERGIA ELÉTRICA ADQUIRIDA DE OUTRO ESTADO E CONSUMIDA PELO ADQUIRENTE. A IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 155, § 2º, X, “b”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO IMPEDE A COBRANÇA, PELO ESTADO DE DESTINO, DO IMPOSTO RELATIVO À OPERAÇÃO INTERESTADUAL, POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CONSULTA Nº: 27/04

PROCESSO Nº: GR05 34546/03-0

01. DA CONSULTA

A consulente, empresa industrial, informa que passou a adquirir parte da energia elétrica consumida em sua produção de fornecedor localizado em outro Estado. Pondera que “... a legislação do nosso Estado prevê a não incidência do ICMS, nas operações interestaduais com energia elétrica, quando destinada à industrialização ou comercialização”.

Entendendo que “a entrada de energia elétrica, em operação interestadual, não caracteriza como fato gerador do ICMS, desde que tal energia elétrica seja destinada à comercialização ou à industrialização”, afirma que a venda de energia elétrica, pelo fornecedor localizado em outro Estado, para a consulente utilizar em seu processo industrial não se submete à incidência do ICMS, seja na condição de contribuinte ou de substituto tributário.

Seguindo sua linha de raciocínio, informa a consulente que “está orientando seu fornecedor de energia elétrica localizado em outro Estado, a faturar a energia elétrica sem incidência do ICMS, quer na condição de contribuinte, quer na condição de substituto tributário”.

Formula a consulta para saber se está correto o seu entendimento.

A autoridade fiscal, em suas informações, transcreve o art. 1º, III e o art. 99, Anexo 3, ambos do RICMS-01/SC, e observa às fls. 13, que “o assunto da consulta consta claro na legislação, motivo pelo qual a consulta não pode ser conhecida...”. Sugere o arquivamento da consulta, com base no art. 7º, III, “c” da Portaria SEF nº 226/01.

02 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, arts. 5º, XXXIV, “a” e 155, § 2º, X, “b”;

Lei Complementar nº 87, de 16/09/96, art. 2º, § 1º, III;

Lei nº 10.297, de 26/12/96, art. 2º, parágrafo único, III;

Lei nº 3.938, de 30/12/66, (c/ red. Art. 1º, Lei nº 11.847, de 23/07/01) arts. 209 a 213;

Convênio ICMS Nº 83/00;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, art. 99.

03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A consulta fiscal configura um direito constitucionalmente assegurado aos contribuintes, fundamentado no direito de petição (CF/88, art. 5º, XXXIV, “a”).

A competência originária para responder a consultas sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária catarinense é do Secretário de Estado da Fazenda e, por delegação, da COPAT (art. 210 da Lei nº 3.938/66).

Consulta devidamente formalizada, nos termos dos arts. 209 a 213 da Lei nº 3.938/66 e da Portaria SEF nº 226/01, deve ser respondida e analisada quanto ao seu mérito pela COPAT.

Feitas as considerações preliminares acima, passa-se à análise do mérito da matéria.

A LC nº 87/96, em seu art. 2º, § 1º, III, prevê a incidência do ICMS sobre a operação em causa, nos seguintes termos:

§ 1º. O imposto incide também:

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Semelhantemente, a Lei Estadual nº 10.297/96 estabelece em seu art. 2º, parágrafo único, III:

Parágrafo único. O imposto incide também:

III – sobre a entrada, no território do Estado, em operação interestadual, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

A não incidência em questão insere-se no art. 155, § 2º, X, “b” da CF/88 (na verdade trata-se de imunidade): O ICMS não incidirá “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”.

Apesar de aparentar ser um benefício atribuído ao contribuinte ou consumidor, não foi essa a intenção do legislador constituinte com o dispositivo enfocado, mas sim uma regra de repartição da receita tributária entre os Estados de origem (produtor) e de destino (consumidor) da mercadoria. Tanto que foi esse o entendimento da 1ª Turma do STF, ao negar provimento ao RE nº 198.088/SP (DJU de 05/09/2003, rel. Min. Ilmar Galvão):

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Conseqüente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo. Recurso conhecido, mas desprovido”.

Se o raciocínio é válido para lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados do petróleo, também deve ser para a energia elétrica, eis que igualmente contemplada no mesmo dispositivo constitucional em estudo. Trata-se, nos dois casos, de insumos energéticos cujas jazidas ou aproveitamentos hidroenergéticos têm sua localização conforme a natureza.

Parece que o legislador constituinte pretendeu, com a atribuição do imposto ao Estado de destino da mercadoria (consumidor), um certo equilíbrio em relação ao Estado produtor, eis que este já foi contemplado com as riquezas decorrentes do aproveitamento econômico das jazidas ou quedas d’água localizadas em seu território, bem como o acréscimo econômico oriundo da implantação de tais empreendimentos.

Registre-se também que a exploração de recursos hídricos para a geração e transmissão de energia elétrica foi financiada por toda a Federação, e não apenas pelo Estado onde se localiza a usina.

Nesse sentido estabelece o art. 99 do Anexo 3 do RICMS-SC/01, que reproduz disposições do Convênio ICMS nº 83/00:

Art. 99. Nas operações interestaduais com energia elétrica destinada a estabelecimento situado neste Estado, que não promova nova saída de energia elétrica, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo à entrada no estabelecimento destinatário:

I – o estabelecimento gerador ou distribuidor;
II - o agente comercializador de energia elétrica.

Verifica-se assim, da disposição acima, tratar-se de hipótese de substituição tributária a aquisição de energia elétrica de outro Estado, quando o estabelecimento destinatário não promover nova saída de energia elétrica – o que é o caso presente, eis que esta se constitui insumo utilizado na produção do destinatário.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) há incidência de ICMS nas aquisições interestaduais de energia elétrica, sendo o imposto devido apenas ao Estado onde a energia elétrica será consumida;

b) a imunidade prevista pelo art. 155, § 2º, X, “b”, da Constituição, apenas impede a cobrança pelo Estado de origem da energia elétrica; não, porém, pelo Estado de destino;

c) o imposto deverá ser recolhido por substituição tributária, na forma prevista nos arts. 99 e 100 do Anexo 3 do RICMS-01/SC (Convênio ICMS nº 83/00).

Advirta-se a consulente, que deverá adequar seu procedimento aos termos desta resposta, dentro do prazo de 30 dias contados de sua ciência (Portaria SEF nº 226/01, art. 9º, § 3º). Vencido este prazo, o responsável pelo não pagamento do imposto estará sujeito à ação fiscal, mediante o lançamento de ofício do crédito tributário devido, acrescido de multa e juros moratórios.

À superior consideração da Comissão.

Gerência de Tributação, Florianópolis, 12 de maio de 2004.

Fernando Campos Lobo

AFRE – matr. 184.725-2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 22 de junho de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                              Anastácio Martins

Secretária Executiva                                                                Presidente da COPAT