EMENTA: O INSTITUTO DA CONSULTA VISA ELUCIDAR DÚVIDAS SOBRE INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, NÃO SE CARACTERIZANDO COMO TAL A ARGUIÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO REGULAMENTAR.

CONSULTA Nº: 24/04

PROCESSO Nº: GR05 27597/024

1- DA CONSULTA.

A empresa acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, tem como atividade a distribuição de combustíveis e lubrificantes derivados ou não de petróleo, vem a esta Comissão expor que “entre 01 e 18 de janeiro de 2002 efetuou diversas compras de combustíveis junto a Petrobrás, recolhendo o imposto de acordo com o decreto 2.870 de 27 de agosto de 2001, no entanto, no dia 18 de janeiro, foi publicado um decreto 3.878/02, retroativo ao dia 01 de janeiro de 2002, aumentando o percentual de margem de valor agregado, ocasionando inúmeros prejuízos ao requerente” [sic].

Acrescenta a consulente que a Petrobrás está cobrando a diferença entre o valor calculado na data da operação e a majoração do percentual autorizada pelo Convênio 131/01, através de nota fiscal complementar.

Ressalta, ainda, considerações sobre o princípio da irretroatividade da norma tributária, consagrado no artigo 150, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal pelo qual é vedado à União, aos Estados e ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da lei que os houver instituído ao aumentado; o princípio da anterioridade esculpido no artigo 150, inciso III alínea “b” que veda à União, aos Estados, ao distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício que os instituiu ou aumentou; e destaca o princípio da não-cumulatividade do ICMS, pois frente ao recolhimento do ICMS posterior referente ao combustível já vendido, estará quebrada a cadeia de não-cumulatividade, considerando-se que não terá como compensar a diferença a maior exigida posteriormente.

Frente ao exposto, a consulente indaga:

Deve recolher a diferença do ICMS, oriundo da majoração do percentual do valor agregado, disposto nas alterações 29 e 30 do Decreto nº 3.878/02, referente ao período de 1ª a 18 de janeiro de 2002, vez que não foi observado o da irretroatividade e da não-cumulatividade?

Deve a Consulente, no exercício financeiro de 2002 utilizar a majoração dos percentuais do valor agregado expressos no Decreto nº 3.878/02.  visto o princípio da anterioridade?

Nestes termos, aguarda a resposta no prazo legal de 30 (trinta) dias, sendo também suspensa o curso do prazo para o pagamento do imposto em relação a qual foi solicitados os esclarecimentos [sic].

A autoridade local em sua informação sugeriu o encaminhamento desta consulta a GESUT (fls. 15), porém, a Gerência de Substituição Tributária a encaminhou para esta Comissão por se tratar de consulta. (fls. 16).

O processo de consulta atende o disposto na Portaria SEF nº 226/2001.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, artigo 212;

Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001;

RICMS/SC, ANEXO 3, aprovado pelo Decreto Nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, com redação vigência a partir de 1º de setembro de 2001, e alterado parcialmente através do Decreto nº 3.878/02 publicado no DOE, de 18 de janeiro de 2002.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Preliminarmente, deve-se ressaltar que a consulente não apresenta dúvidas referente ao dispositivo a ser aplicado, ou seja, o Decreto nº 3.878/02,  mas seu questionamento  consiste em argüição da inconstitucionalidade no tocante a aplicação retroativa prevista no referido decreto.

Como é cediço, não é atribuição desta Comissão julgar a constitucionalidade ou a legalidade de normas tributárias, mas, conforme determina a Portaria SEF nº 226/01 responder aos questionamentos sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual.

Assim sendo, o dispositivo da legislação tributária estadual objeto do questionamento é bastante claro, e traz expressamente a sua aplicação quanto ao aspecto temporal, não havendo, portanto, necessidade de qualquer esforço exegético para definir a sua interpretação e aplicação.

No mérito, deve destacar-se  que os decretos expedidos pelos  Chefes dos Poderes Executivos,  tratam-se de atos administrativos  normativos, e como tal gozam de presunção de legitimidade. Segundo Hely Lopes Meirelles “A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração Pública, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários destes.” (in Direito Administrativo Brasileiro. 26ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2001. pág. 150).

Pelo exposto, informe-se a consulente:

a)       Que em razão do descabimento da consulta, conforme acima demonstrado, o presente pedido não produzirá os efeitos próprios ao instituto da consulta determinado no artigo  212 da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966.

b)       Que lhe compete, a priori, atender às exigências do Decreto nº 3.878/02, frente a presunção de legitimidade inerentes aos decretos regulamentares.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 22 de junho  de 2004.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 22 de junho de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                          Anastácio Martins

Secretária Executiva                                                        Presidente da COPAT