EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES PARA DESTINATÁRIOS LOCALIZADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, DE BEBIDAS ENERGÉTICAS CONTENDO TAURINA E CAFEÍNA, CLASSIFICADAS NA POSIÇÃO NBM/NCM 2202.90.00, SUJEITAM-SE AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

CONSULTA Nº: 19/04

PROCESSO Nº: PSEF 68070/004

01 - DA CONSULTA.

A interessada informa que explora, dentre outros, o ramo de comércio e distribuição de bebidas. Noticia que distribui para o Estado de Santa Catarina a bebida denominada “Red Bull Energy Drink”, que a partir de 05/11/1999 passou a ser classificada pela Secretaria da Receita Federal como bebida alimentar na forma de solução aquosa gaseificada, classificada na posição NCM 2202.90.00 (Laudo – fls. 16 a 18).

Tendo dúvida sobre a aplicação a este produto, quando de seu ingresso no Estado de Santa Catarina, do regime de substituição tributária, solicita, para o caso de resposta afirmativa, a informação de qual seja a margem de lucro aplicável.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei n° 10.297, de 26/12/96, art. 37, II e Seção V, item 02;

RICMS/SC – Decreto n° 1.790/97, Anexo 3, arts. 41 e 42, § 1°, I, “b”, 8 e III (vigente até 31/08/2001);

RICMS/SC – Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, arts. 41, § 2º e 42, § 2º (vigente a partir de 01/09/2001);

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

Preliminarmente, quanto ao aspecto formal, saliente-se que o presente processo não passou pela fase saneadora prevista no art. 5º, § 3º da Portaria SEF nº 213/95, atualmente disciplinada pela Portaria SEF nº 226/01 em seu art. 6º, § 2º, quanto ao preenchimento de seus requisitos, a cargo da unidade fazendária de origem.

Outro ponto que merece destaque diz respeito ao fato que motivou o questionamento por parte da interessada, qual seja, a autuação levada a efeito pela Secretaria da Receita Federal em 05/11/1999 contra a empresa importadora. Conforme comunica a própria requerente, a questão da classificação do produto foi levantada a partir do auto de infração lavrado pela Secretaria da Receita Federal (fls. 07 a 14).

Ora, a Secretaria da Receita Federal é o órgão competente para, à vista de Laudo Técnico habilitado (fls. 16 a 18), classificar produtos industrializados conforme Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) e NCM.

Essa classificação é importante, na medida em que a legislação do ICMS a adota, na determinação da incidência, em relação às mercadorias sujeitas à substituição tributária.

A Secretaria da Receita Federal inicialmente dispôs sobre os “repositores hidroeletrolíticos”, classificando-os na tabela de incidência da TIPI no código 2202.90.00 - Ato Declaratório nº 12, de 24.02.00 – DOU de 25.02.00 (DOC. 1).

Através do Ato Declaratório Executivo nº 02, de 18.01.01 – DOU de 19.01.01 (DOC. 2) da Secretaria da Receita Federal foram incluídas no Ato Declaratório n° 12/00, as bebidas classificadas no código 2202.90.00 e enquadradas como “alimento para praticantes de atividades físicas”.

Mediante o Ato Declaratório Executivo nº 15, de 27.04.01 – DOU de 30.04.01 (DOC. 3), a Secretaria da Receita Federal declarou estarem os “compostos líquidos pronto para consumo”, classificados no código 2202.90.00 da TIPI e acondicionados em embalagens de até 250 ml, sujeitos à incidência do IPI.

Na Instrução Normativa nº 41, de 27.04.01 - DOU de 30.04.01 (DOC. 4), a Secretaria da Receita Federal declarou estarem os “compostos líquidos prontos para consumo”, classificados no código 2202.90.00 da TIPI, sujeitos ao IPI sob o regime tributário conforme a Lei nº 7.798/89.

Finalmente, para aclarar de vez a questão da classificação do produto em causa, a Secretaria da Receita Federal, através do Ato Declaratório Interpretativo nº 01, de 30.04.2001 - DOU de 03.05.2001 (DOC. 5) declarou que se classificam no código 2202.90.00 da NCM as “bebidas energéticas” contendo taurina e/ou cafeína, como é o caso do produto objeto do questionamento (“Red Bull”).

Feitas essas considerações preliminares, passemos ao exame do mérito da consulta.

A previsão de incidência do ICMS sob o regime de substituição tributária, para mercadorias como a questionada, consta da Lei Estadual n° 10.297/96, como segue:

“Art. 37. Fica responsável pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário:

I - ... ;

II – o estabelecimento que as houver produzido, o importador, o atacadista ou o distribuidor, conforme dispuser o regulamento, pelo imposto devido pelas saídas subseqüentes das mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único desta Lei, ...” (grifos nossos).

A referida acima Seção V lista os produtos sujeitos à substituição tributária, figurando em seu item 02 as bebidas – classificação 2201 a 2209.

Sobre a substituição tributária nas operações com cerveja, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, dispõe o Anexo 3 do RICMS-SC/01:

“Art. 41. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de cerveja, inclusive chope, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da NBM/SH, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes”:

I – o estabelecimento industrial fabricante, o importador, o arrematante de mercadoria importada e apreendida ou o engarrafador de água;

II – qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado.

...

§ 2º Para os efeitos desta Seção equiparam-se a refrigerantes as bebidas hidroeletrolíticas e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH-NCM (Protocolo ICMS 28/03)”. (grifos nossos).

Assim, à luz da legislação tributária vigente, não há dúvida de que a mercadoria questionada – bebida energética da marca “Red Bull” – sujeita-se ao regime de substituição tributária, quando de sua entrada no Estado de Santa Catarina.

Registre-se que a legislação tributária vigente na época da consulta (RICMS-SC, aprovado pelo Decreto n° 1.790/97, vigorante até 31/08/01) era idêntica à atual, exceto quanto ao esclarecimento contido no § 2° do art. 41. Contudo, pelo intervalo de classificação dos produtos abrangidos, constantes no “caput” do artigo 41, já era possível entender que a mercadoria em estudo encontra-se aí inserida. Tanto isso é verdade que a autoridade fiscal da Gerência de Substituição Tributária assim entendeu (fls. 20), sendo seu entendimento acatado pela consulente (fls? – o pedido complementar é posterior à informação de fls. 20, mas não teve numeração em seu instrumento!).

Já com respeito à margem de lucro aplicável à base de cálculo da substituição, são considerados o tamanho e as características da embalagem do produto - lata de alumínio contendo 250 ml, bem como o que dispõe o art. 42, § 2º do Anexo 3 do RICMS-SC/01:

“§ 2º Nas operações realizadas por contribuintes não relacionados no § 1º, inexistindo o valor de que trata o “caput”, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo próprio contribuinte, incluídos o IPI, frete ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, acrescido dos seguintes percentuais:

...

II – 70% (setenta por cento), nos casos das mercadorias referidas nos incisos II, VI e VIII”;

Esclareça-se que a previsão do inciso acima se refere a incisos do § 1º do artigo 42, sendo o inciso VIII aplicável aos “demais casos, inclusive quando se tratar de água gaseificada ou aromatizada artificialmente”.

O RICMS-SC/97 dispunha praticamente de modo idêntico, conduzindo ao mesmo percentual a título de valor adicionado – 70% (Anexo 3, art. 42, § 1º, III e I, “b”, 8).

Isto posto, responda-se à consulente:

a) a mercadoria denominada “Red Bull Energy Drink”, classificada na posição 2202.90.00 da NBM/NCM está sujeita ao regime de substituição tributária nas saídas interestaduais com destino ao Estado de Santa Catarina;

b)

a margem de lucro aplicável no cálculo da substituição tributária é a prevista no art. 42, § 2º, II do Anexo 3 do RICMS-SC/01, igual a 70% (setenta por cento).

À superior consideração da Comissão.

Gerência de Tributação, Florianópolis, 2 de março de 2004.

Fernando Campos Lobo

AFRE – matr. 184.725-2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 06 de maio de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                          Renato Luiz Hinnig

Secretária Executiva                                                        Presidente da COPAT