EMENTA: ICMS/ISS. EXPLOSÃO DE ROCHAS. EXPLOSIVOS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. NÃO CARACTERIZADO O FATO GERADOR DO ICMS. ESTORNO DO CRÉDITO SOBRE OS ESTOQUES. INDEVIDA COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS NAS AQUISIÇÕES DE EXPLOSIVOS DE OUTROS ESTADOS. INSCRIÇÃO ESTADUAL FACULTATIVA.

CONSULTA Nº: 06/04

PROCESSO Nº: GR04 21.644/01-2

01 - DA CONSULTA

         A consulente informa que “executa serviços de demolição, detonação e perfuração de pedreiras e cascalheiras, fornecendo materiais (explosivos) e mão de obra”. Afirma que não revende os materiais, mas somente os aplica nos serviços que executa.

         Isto posto, entende que a sua atividade caracteriza-se como de construção civil, estando sujeito exclusivamente à incidência do ISS, inclusive sobre o valor dos explosivos utilizados, uma vez que não os fabrica, mas os adquire de terceiros.

         A consulta se desdobra nos seguintes itens:

         a) a atividade descrita está sujeita somente ao imposto sobre serviços, de competência municipal?

         b) como proceder em relação aos estoques de materiais, até agora tributados pelo ICMS?

         c) é devido diferencial de alíquota nas aquisições de materiais de outros Estados?

         d) como deverão ser emitidas as notas fiscais?

         A autoridade fiscal, em suas informações de estilo, acrescenta que o produto resultante das atividades da empresa (rocha fragmentada e cascalho) é utilizado para revestimento de rodovias. Junta cópias de licitações e documentos fiscais para verificação da atividade desenvolvida.           

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

         Lei Complementar n° 87/96, art. 1°, V;

         Lei n° 10.297/96, art. 1°, V;

         Lei Complementar n° 116/03, art. 7°, § 2°, I;

         Decreto Lei n° 406, art. 8°, § 1°;

         Lista de Serviços (LC 56/87).

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

         Versa a consulta sobre prestação de serviço de demolição, detonação e perfuração de pedreiras e cascalheiras, com o uso de explosivos. A consulente não é fabricante dos explosivos, mas os adquire de terceiros. Pergunta qual o imposto que incide sobre as mencionadas atividades: ICMS ou ISS? A questão refere-se, portanto, à comparação dos fatos geradores respectivamente de ambos os impostos.

         O ICMS tem por fato gerador (hipótese de incidência) operações de circulação de mercadorias e prestação dos serviços de transporte (exceto o estritamente municipal) e de comunicação. O imposto estadual incide somente se a atividade descrita caracterizar uma dessas figuras típicas. Podemos de início descartar, por óbvio, a prestação de serviço de transporte e de comunicação. A consulente foi contratada para explodir rochas e não para transportá-las. Transporte, se houver, é atividade acessória. Haverá incidência do ICMS apenas se for contratado terceiro para realizar este transporte.

         Resta-nos as operações de circulação de mercadorias. Para caracterizar o fato gerador do ICMS é necessário primeiro tratar-se de mercadorias, ou seja, bens móveis adquiridos para revenda ou, ainda, bens móveis produzidos com intenção de serem vendidos, com intenção de lucro, constituindo atividade negocial. Será de circulação de mercadorias, a operação realizada no sentido de aproximar o bem do consumidor, conforme inexcedível magistério de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, pg. 25):

Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor.

         No caso em tela, não se configura venda ou revenda de explosivos, mas a sua utilização (consumo) para explodir rochas. Resta ainda a possibilidade de configurar-se uma atividade mista, em que incidem ambos os impostos. Mas, nesta hipótese, o material utilizado pelo prestador do serviço será tributável pelo ICMS apenas se for por este fabricado fora do local da prestação do serviço, como é o caso da construção civil, classificada no item 32 da Lei Complementar n° 56/87 (ou no item 7.02 da Lei Complementar n° 116/03). Os explosivos, contudo, são adquiridos de terceiros.

         Assim, se a atividade descrita não configura operação de circulação de mercadorias, prestação de serviço de transporte ou de comunicação, tampouco é atividade mista, impõe-se reconhecer que não sofre tributação pelo ICMS.

         O fato gerador do ISS, a seu turno, é descrito por Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS, São Paulo: Malheiros, 1998, pg. 40) como “a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço).”

         Por sua vez, Misabel Derzi, na sua competente atualização da alentada obra de Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro (Forense, 1999, pg. 491), leciona:

“A doutrina e a jurisprudência extraem da Constituição as seguintes características da hipótese de incidência do tributo:

1. a prestação de serviços configura uma utilidade (material ou imaterial), como execução de obrigação de fazer e não de dar coisa;

2. deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício, como o transporte de mercadoria de um estabelecimento a outro da mesma pessoa;

3. executado sem vínculo de obrigação jurídica, mas em caráter independente, razão pela qual excluem-se os serviços executados pelos empregados a seus empregadores e pelos servidores públicos;

4. deve ser habitual e não meramente eventual;

5. assim como ser objeto de circulação econômica, executado com objetivo de lucro, excluindo-se os serviços gratuitos ou de cortesia, beneficentes ou a preços baixos, como alimentação servida a empregados gratuitamente ou a preço de custo;

6. finalmente, o serviço deve ser prestado em regime de direito privado (por pessoa física ou jurídica, empresa pública ou sociedade de economia mista); se público, haverá imunidade, exceto para aquele serviço dado em concessão ou permissão a terceiros.”

         A consulente é contratada para explodir rochas o que, sem dúvida, constitui obrigação de fazer e não de dar. Os explosivos são utilizados nesta atividade e não vendidos ao contratante. Esta atividade não é feita no interesse da própria consulente, mas ao contratante do serviço (seja esta pessoa particular ou o Poder Público), com o qual não mantém vínculo empregatício. Não se trata de atividade eventual, mas o próprio negócio da consulente, exercido com objetivo de lucro. Finalmente, a consulente é empresa privada e o serviço prestado rege-se pelo direito privado. A atividade descrita satisfaz todos os aspectos do fato gerador do ISS.

         Isto posto, responda-se à consulente:

         a) a atividade descrita pela consulente configura fato gerador do ISS, de competência municipal, afastando a incidência do ICMS;

         b) o crédito do ICMS correspondente aos explosivos adquiridos pela consulente, bem como quaisquer outros créditos aproveitados, devem ser estornados;

         c) a aquisição de explosivos de outros Estados deve ser tributada na origem pela alíquota prevista para as operações internas, sendo indevida a cobrança de qualquer valor a título de ICMS na entrada no Estabelecimento;

         d) a inscrição estadual, no caso em tela, é facultativa, na forma do § 2° do art. 2° do Anexo 5 – caso em que a nota fiscal será emitida apenas para documentar o transporte dos explosivos até o local da prestação do serviço.

À superior consideração da Comissão.

         Getri, em Florianópolis, 16 de janeiro de 2004.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

         De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia   22 de março de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                              Anastácio Martins

Secretário Executivo                                                            Presidente da Copat