EMENTA: ICMS. TRANSPORTADORAS ENQUADRADAS NO SIMPLES/SC. A OPÇÃO POR CRÉDITO PRESUMIDO, EM SUBSTITUIÇÃO AOS CRÉDITOS EFETIVOS, NÃO IMPEDE O DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS, NAS PRESTAÇÕES A CONTRIBUINTE DO IMPOSTO NÃO ENQUADRADO NO MESMO REGIME. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º DA LEI Nº 11.398/00.

CONSULTA Nº: 05/04

PROCESSO Nº: GR14 71.923/02-9

01 - DA CONSULTA

         Cuida-se de consulta formulada por órgão representativo de segmento dos transportadores, nos termos do art. 1º, parágrafo único, II, da Portaria SEF nº 226/01, sobre a interpretação do art. 14 e § 1º do Anexo 4 do RICMS/01, que trata do regime tributário do Simples/SC.

Art. 14. Os contribuintes enquadrados no regime de que trata este Anexo, nas saídas de mercadorias ou na prestação de serviços com destino a contribuintes não enquadrados, deverão destacar o imposto nos respectivos documentos fiscais, observado o disposto na legislação própria, que poderá ser aproveitado como crédito pelo adquirente.

§ 1º O disposto no “caput” não se aplica em relação às mercadorias ou prestações de serviços que gozem de qualquer tipo de benefício fiscal.

         A consulente coloca a seguinte questão: a vedação contida no § 1º aplica-se apenas quando a prestação de serviço (caso concreto) estiver contemplada com benefício fiscal ou basta que a lei preveja a faculdade do contribuinte optar por benefício fiscal. A consulta foi motivada por e-mail circular do Gerente da 14ª Região Fiscal, fls. 6, do qual destaca-se:

O entendimento desta gerência de tributação está expresso no item 4 da Orientação Interna nº 3/2000, que diz que a existência de benefícios fiscais, “ainda que opcionais” vedam o destaque do imposto por parte das empresas enquadradas no Simples quando o destinatário seja contribuinte não enquadrado ou esteja situado em outro Estado.

         A informação fiscal de fls. 26 e 27 reitera o entendimento da 14ª Gereg de que “é vedado o destaque do imposto nos documentos fiscais emitidos por empresas transportadoras enquadradas no SIMPLES/SC uma vez que praticam operações relativamente às quais há a possibilidade de aproveitamento de crédito presumido, ainda que opcional”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

         CF, arts. 155, II, e 179;

         Lei nº 11.398/00, arts. 1º e 7º;

         RICMS-SC/01, Anexo 4, art. 14, § 1º.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

         A solução da questão proposta pela consulente passa pela determinação da natureza tributária do Simples/SC. Trata-se de tributo novo ou trata-se apenas de forma alternativa e simplificada de apuração do ICMS? Se o Simples/SC é ICMS e não tributo novo, deve sujeitar-se ao princípio da não-cumulatividade, ou seja, “o imposto devido em cada operação ou prestação poderá ser compensado com o montante cobrado por este ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. A obediência a este princípio é imposição constitucional que não pode ser afastada pela legislação infracontitucional.

         A Constituição Federal deu aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir os impostos enumerados nos incisos de I a III do art. 155, e somente estes. Leciona Roque Antonio Carrazza (ICMS) que “no que se refere aos impostos (tributos não-vinculados a uma ação estatal), a Magna Carta traçou a norma padrão de incidência daqueles que podem ser criados, sempre em caráter exclusivo, pela União, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal”. Ora, os Estados receberam competência para instituir os seguintes impostos: (a) transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens e direitos; (b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; e (c) propriedade de veículos automotores. Por óbvio, podemos eliminar os impostos mencionados nas letras “a” e “c”. Resta apenas o ICMS como possibilidade de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte pelo Simples/SC.

         O Simples/SC não pode ser imposto novo porque, se fosse, estaria fora da competência tributária do Estado. Apenas a União pode criar novos impostos além dos previstos na Constituição, pelo exercício da competência residual. Assim, somente o SIMPLES federal pode ser considerado imposto novo, com seu próprio fato gerador e base de cálculo. Eliud José Pinto da Costa, em  “As Complicações Jurídicas do Simples” (RDDT 25: 52-59), salienta que “o contribuinte optante pelo Simples ao recolher aos cofres públicos o seu tributo, não levará em conta a base de cálculo dos impostos e contribuições que o integram, mas tão-somente a receita bruta.”

         Aos Estados faculta-se aderir ao SIMPLES federal, em troca de uma participação na arrecadação, ou criar a sua própria legislação dispensando “tratamento jurídico diferenciado” às microempresas e empresas de pequeno porte (CF, art. 179). Mas, neste caso, o imposto será forçosamente o ICMS.

         Com efeito, o art. 1º da Lei nº 11.398, de 8 de maio de 2000, refere-se ao Simples/SC como sendo ICMS:

“Art. 1º À microempresa e à empresa de pequeno porte é assegurado o tratamento diferenciado e simplificado previsto nesta Lei, denominado SIMPLES/SC, em relação às obrigações principal e acessórias do ICMS.”

         Então, o Simples/SC não pode deixar de obedecer ao princípio basilar do ICMS que é o da não-cumulatividade.  Caroline Said Dias, em suas “Considerações sobre o Simples: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte” (RDDT 54: 18-25) critica a Lei federal nº 9.317/96, que trata do SIMPLES federal, cujo art. 5º veda expressamente a apropriação ou transferência de créditos relativos ao IPI e ao ICMS:

“As micro e pequenas empresas pagarão o ICMS sobre o faturamento bruto destas, estando vedadas de destacar o valor do ICMS em suas notas fiscais. Assim, se uma empresa compra mercadorias de uma micro ou pequena empresa ficará vedada de se creditar do valor do ICMS, até mesmo porque não saberá qual o valor do tributo, eis que não destacado na nota fiscal. Deste modo, arcará com o pagamento do tributo quando da compra da matéria prima e quando da venda de seu produto, ferindo frontalmente o princípio da não cumulatividade.”

         Mais acertado andou o legislador estadual que, no intuito de resguardar o princípio da não-cumulatividade, permitiu expressamente o destaque do imposto nos documentos fiscais que emitir, acobertando a saída de mercadorias com destino a contribuintes do imposto, não enquadrados no regime do Simples/SC (Lei nº 11.398/00, art. 7º). Ressalte-se, porém, que o crédito nada mais é que imposto pago. Assim, se não houve incidência do imposto, não há que se falar em crédito. A regra está insculpida no art. 155, § 2º, II, “a”, da Constituição Federal: “a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes”. Este o sentido da ressalva contida no parágrafo único do artigo citado.

“Art. 7° Os contribuintes enquadrados no regime de que trata esta Lei, nas saídas com destino a contribuintes não enquadrados, deverão destacar o imposto nos respectivos documentos fiscais, observado o disposto na legislação própria, que será aproveitado como crédito pelos adquirentes.”

“Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica em relação às mercadorias que gozem de qualquer tipo de beneficio fiscal.”

         À evidência, o dispositivo deve ser interpretado à luz do princípio da não-cumulatividade, guardando conformidade com a dicção do texto constitucional. Quando a lei fala em “qualquer tipo de benefício fiscal”, deve-se entender as operações e prestações em que foi suspensa a incidência do imposto. Deste prisma, não foi feliz a redação do item 4 da Orientação Interna nº 3/00 quando diz que “sempre que no regime normal de tributação a operação ou prestação estiver sujeita a redução da base de cálculo ou possibilite o aproveitamento de crédito presumido, ainda que opcionais, bem como nos casos de isenção, não-incidência, diferimento ou suspensão do imposto, fica vedado o referido destaque”.

         Este entendimento não pode prosperar por vulnerar o principal princípio que informa o ICMS. Aliás, esta Comissão tem procurado corrigir os excessos da referida Orientação, como é o caso da resposta à Consulta nº 60/03, do seguinte teor:

ICMS. SIMPLES. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO RICMS/01, ANEXO 2, ART. 25 NÃO IMPLICA VEDAÇÃO DO DESTAQUE DO IMPOSTO NOS DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR EMPRESA TRANSPORTADORA ENQUADRADA NO SIMPLES /SC

         O crédito presumido previsto no art. 25 do Anexo 2 não exclui o destaque do imposto nos documentos fiscais, primeiro, porque não afasta a incidência do imposto, mas atua do lado do crédito. No caso dos contribuintes não enquadrados no Simples/SC, não haveria impedimento ao aproveitamento do crédito pelo tomador do serviço. Em segundo lugar, não se trata propriamente de um benefício fiscal, mas de técnica simplificadora da apuração do imposto a recolher, posto que o crédito presumido exclui o aproveitamento dos créditos efetivos.

         Isto posto, responda-se à consulente que a concessão de crédito presumido, em substituição aos créditos efetivos, por não afetar o montante do imposto incidente na operação ou prestação, não impede o destaque do imposto nos documentos fiscais.

À superior consideração da Comissão.

         Getri, em Florianópolis, 13 de fevereiro de 2004.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

         De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia  22 de março de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                              Anastácio Martins

Secretário Executivo                                                            Presidente da Copat