EMENTA: ICMS. PRAZO ESPECIAL DE RECOLHIMENTO. A INTERPOSIÇÃO DE CONSULTA IMPEDE A IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE, INCLUSIVE A PERDA DO DIREITO AO PRAZO ESPECIAL. TODAVIA, SE O SUJEITO PASSIVO NÃO ADEQUAR SEU PROCEDIMENTO À RESPOSTA DA CONSULTA, NO PRAZO DE TRINTA DIAS APÓS O SEU RECEBIMENTO, O PRAZO ESPECIAL PODERÁ SER REVOGADO RETROATIVAMENTE.
SAÍDA DE MERCADORIA COM DESTINO A HOTEL, MOTEL OU PENSÃO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO. APLICA-SE A ALÍQUOTA INTERNA SE FOR EXCLUSIVAMENTE PRESTADOR DE SERVIÇO, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. APLICA-SE ALÍQUOTA INTERESTADUAL SE TAMBÉM PRATICAR OPERAÇÕES SUJEITAS AO ICMS.

CONSULTA Nº: 56/03

PROCESSO Nº: GR05 31.728/02-2

01 - DA CONSULTA

A consulente é empresa estabelecida neste Estado, atuando no ramo de indústria, comércio, importação, exportação e distribuição de produtos de cama, mesa e banho e artigos afins. Informa ainda que é beneficiária do prazo ampliado de recolhimento previsto no art. 60, § 4° do RICMS/SC.

A matéria consultada refere-se precisamente à possibilidade de perda do benefício, pois a consulente realiza operações destinando mercadorias a hotéis localizados em outros Estados e tomou conhecimento da Resposta à Consulta n° 11/01, do seguinte teor:

“ICMS/ISS. Hotéis localizados em outras unidades da federação sujeitam-se, em princípio, exclusivamente ao ISS, com exclusão do ICMS. Mercadorias a ele destinadas, não relacionadas ao fornecimento de alimentação, são tributadas pela alíquota interna.

Embora reconhecendo que a consulta referida não produz efeitos erga omnes, mas apenas inter pars, a consulente manifesta sua preocupação, principalmente quanto aos efeitos da perda do benefício do prazo ampliado de recolhimento, previstos no § 5° do artigo suso referido. No tocante à matéria da consulta, argumenta o seguinte:

“Considerando ainda que hotéis, bem como outras empresas, há tempos têm procurado oferecer outras atividades econômicas (secundárias) além de sua principal, como a venda de artigos de cama, mesa, banho, entre outros vendidos em suas dependências, visando ampliar as opções de atendimento a seus clientes e também o seu faturamento. Conclui-se portanto, que não podem ser mais considerados como apenas consumidores finais de tais produtos, mas também revendedores.

Assim, entende a consulente, que hotéis desde que contribuintes do ICMS, também estão enquadrados no que dispõe o art. 27 do Regulamento do ICMS/SC.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2°, VII;

Lei n° 3.938/66, art. 212;

Lei n° 10.297/96, arts. 19 e 20.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Iremos analisar primeiro a questão material suscitada, para depois abordar a questão formal.

O serviço de hotelaria está sujeito exclusivamente ao Imposto sobre Serviços, de competência municipal, afastada a incidência do ICMS. Com efeito, consta do item 99 da Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, que tem a seguinte redação:

“Hospedagem em hotéis, motéis, pensões e congêneres (o valor da alimentação, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto sobre Serviços).”

Mesmo as mercadorias utilizadas na prestação do serviço (sabonete, papel higiênico, roupa de cama etc.) não autorizam a exigência do imposto estadual, conforme determina o § 2° do art. 8° do Decreto-lei n° 406/68 (ainda em vigor no que se refere a normas gerais aplicáveis ao ISS). A Lista de Serviços menciona expressamente “o valor da alimentação, quando incluído no preço da diária”. O que nos leva a concluir que a alimentação fornecida, quando não incluída na diária, está sujeita à incidência do ICMS.

Assim, se o destinatário prestar exclusivamente serviço de hotelaria, não há incidência de ICMS. Ele não é contribuinte do imposto estadual. Portanto, as saídas de mercadorias a ele destinadas, em operação interestadual, estão sujeitas ao imposto pela alíquota interna.

Todavia, se o destinatário for contribuinte do imposto, as mercadorias a ele destinadas, que irão sofrer a incidência do ICMS no Estado de destino, serão tributadas pela alíquota interestadual, conforme disposto no art. 20 da Lei n° 10.297/96. O caso mais freqüente é o fornecimento de refeições, não incluídas no valor da diária, em restaurante do hotel, aberto ao público em geral. À evidência, impõe-se o mesmo tratamento no caso do hotel também dedicar-se à venda de mercadorias em suas dependências. Não será o caso, todavia, se o hotel apenas locar a terceiros espaço onde são desenvolvidas atividades mercantis.

Isto porque cuida-se de bens adquiridos, não para revenda, mas para utilização na prestação do serviço de hospedagem. É diferente o caso da empresa industrial ou comercial que são contribuintes do ICMS pelas operações de revenda das mercadorias adquiridas ou de venda dos produtos de sua fabricação. Neste caso, os bens adquiridos para integração ao ativo permanente ou para consumo do estabelecimento (material de escritório, material de limpeza etc.) são tributados pela alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquota.

No caso de hotéis e similares, duas atividades distintas são exercidas no mesmo estabelecimento: uma sujeita à incidência do ISS (serviço de hospedagem) e outra ao ICMS (e.g. fornecimento de refeições). Cada atividade deve observar tratamento tributário próprio, pois, caso contrário, estaríamos dando tratamento desuniforme a contribuintes em situações idênticas o que vulnera o princípio da isonomia insculpido no inciso II do art. 150 da Constituição Federal. Com efeito, nas vendas interestaduais de toalhas etc., a alíquota aplicável passaria a variar conforme o destinatário exerça exclusivamente prestação de serviço de hospedagem ou também mantenha restaurante (ou outra atividade sujeita ao ICMS) que atenda também aos não hóspedes.

Quanto ao aspecto formal, a protocolização de consulta, conforme dispõe o art. 212 da Lei n° 3.938/66, “suspende o prazo de pagamento do tributo, em relação ao fato objeto da consulta, até trinta dias após a ciência da resposta”. Também, durante o mesmo período, fica vedada qualquer medida de fiscalização “destinada à apuração de infrações referentes à matéria consultada”.

O caráter preventivo do instituto da consulta fica assim preservado. Enquanto não respondida a consulta pela Fazenda Pública, o consulente não poderá ser constrangido a recolher o tributo por ele questionado, nem imposta qualquer medida punitiva. Milita a favor do consulente a presunção de boa-fé. Mais ainda, essa garantia prolonga-se até trinta dias após o recebimento da resposta para que, nesse intervalo, o sujeito passivo possa adequar-se à resposta da consulta.

Desta forma, mesmo que o procedimento adotado pelo contribuinte não esteja conforme a legislação, uma vez interposta consulta, ele não pode mais ser excluído do benefício previsto no § 4° do art. 60 do RICMS. Mesmo após a resposta, tem trinta dias para adequar o seu procedimento, inclusive recolhendo o imposto que deixou de ser pago, se for o caso, sem qualquer penalidade. Somente após o decurso do prazo referido, sem que tenha tomado qualquer providência, o contribuinte poderá ser apenado, inclusive com a perda retroativa do prazo especial de recolhimento.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) serviços de hotelaria sujeitam-se apenas ao ISS, de competência municipal, caso em que as mercadorias destinadas a hotel, motel ou pensão localizada em outro Estado devem ser tributadas pela alíquota interna;

b) somente se o hotel, motel ou pensão também praticar operações sujeitas ao ICMS, as mercadorias a ele destinadas para revenda serão tributadas pela alíquota interestadual;

c) na pendência de consulta, o sujeito passivo não pode ser penalizado, inclusive com a perda de prazo especial de recolhimento;

d) apenas decorridos trinta dias da resposta à consulta, sem que tenha adequado o seu procedimento à resposta, inclusive satisfazendo obrigação tributária não adimplida na época própria, o sujeito passivo perderá retroativamente o direito ao prazo especial de recolhimento.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 19 de fevereiro de 2003.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 11 de novembro de 2003, acrescentando-se que a edição da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, não altera a resposta. O serviço de hotelaria está previsto no item 9.01 da nova Lista de Serviços.

Josiane de Souza Corrêa Silva Renato Luiz Hinnig

Secretário Executivo Presidente da Copat