EMENTA: ICMS. SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO. PRESTAÇÃO MEDIANTE FICHA, CARTÃO OU ASSEMELHADO. OPERAÇÃO
INTERESTADUAL REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA COM DESTINO A DISTRIBUIDOR
LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO. FATO GERADOR QUE OCORRE NO ESTADO EM QUE SITUADA A
CONCESSIONÁRIA.
PROCESSO Nº: GR01
6.762/00-0
01. CONSULTA
A consulente é empresa
concessionária de serviços públicos de telecomunicações, operando em diversas
unidades federadas, inclusive em Santa Catarina. Informa que todas suas filiais
comercializam cartões indutivos para uso em telefones públicos, tendo entre
seus clientes distribuidores que os adquirem em grandes quantidades para
posterior revenda aos pontos de comercialização no varejo.
Noticia ainda que por razões de
conveniência operacional pode ocorrer de tais vendas terem por destinatário
distribuidores localizados em unidade da Federação diversa daquele em que
situada a filial da consulente que realiza a venda. Nestes casos, seria emitida
Nota Fiscal, modelo 22, registrando a venda pelo valor de face dos cartões,
destacando a incidência do ICMS sobre esse valor à alíquota de 25%. Nas
operações realizadas pela filial situada em Santa Catarina, o imposto é
recolhido em favor deste Estado, nos termos do art. 11, III, b, da Lei
Complementar nº 87/96, bem como do art. 4º, III, b, do RICMS/97.
Face às circunstâncias descritas,
indaga a consulente onde se considera ocorrido o fato gerador do ICMS nas
operações de venda de cartões telefônicos efetuadas diretamente pelo
estabelecimento situado neste Estado, com destino a distribuidores localizados
em outras unidades da Federação, e a qual destas é devido o imposto.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 11, III, b;
Lei nº 10.297, de 26 de dezembro
de 1996, art. 5º, III, b;
RICMS/01, aprovado pelo Decreto
nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 4º, III, b.
03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A definição legal do local onde
se considera ocorrido o fato gerador do ICMS, nas diversas situações sujeitas à
incidência do imposto, é matéria reservada à lei complementar, nos termos do
art. 155, § 2º, XII, d, da Constituição Federal. Diz o dispositivo:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao
seguinte:
(...)
XII - cabe à lei complementar:
(...)
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do
estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de
mercadorias e das prestações de serviços;
Lembra Hugo de Brito Machado que
essa previsão, feita por lei complementar de caráter geral, aplicável em todo o
território nacional, é importante para a eliminação de dúvidas sobre a
competência para a cobrança do ICMS, evitando-se que mais de um Estado pretenda
cobrar imposto sobre um mesmo fato. Complementa o autor:
“Como nem sempre o local da operação resulta claro da
situação de fato, porque em grande número de operações relativas à circulação
de mercadorias existem partícipes em territórios de diferentes Estados, tem o
legislador de usar critérios arbitrários, embora não seja inteiramente livre ao
fazê-lo, porque antes de tudo há de atender às metas constitucionalmente
estabelecidas, entre as quais a da redução das desigualdades sociais.” (in Aspectos
Fundamentais do ICMS, 2. ed.. São Paulo: Dialética, 1999)
Na situação sobre que versa a
consulta, de prestação onerosa de serviço de comunicação mediante ficha, cartão
ou assemelhado, a definição do local em que se considera ocorrido o fato
gerador do ICMS é feita, como observado pela consulente, pelo art. 11, III, b,
da Lei Complementar nº 87/96, que estabelece:
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os
efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
(...)
III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de
comunicação:
(...)
b) o do estabelecimento da concessionária ou da
permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é
pago;
Repetem essas disposições o art.
5º, III, b, da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996 e o art. 4º,
III, b, do RICMS/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de
2001.
Sendo a sujeição ativa da relação
jurídica tributária determinada em função do local em que se considera ocorrido
o fato gerador, o ICMS será devido, na ocorrência de fornecimento de ficha,
cartão ou assemelhado, à unidade federada em que situado o estabelecimento da
concessionária ou da permissionária que o realizar. Na hipótese referida na
consulta, em que o fornecimento é efetuado pelo estabelecimento da consulente
situado neste Estado, o imposto é devido a Santa Catarina.
É oportuno lembrar que o Convênio
ICMS 41/00, alterando a redação da cláusula sétima do Convênio ICMS 126/98,
estabeleceu regra de aplicação específica às operações de remessa de cartões,
fichas ou assemelhados, realizadas entre os estabelecimentos da empresa concessionária ou permissionária de
serviço de telecomunicação situados em unidades da Federação distintas. As
disposições daquele convênio foram implementadas neste Estado mediante alteração
das disposições do art. 63 do Anexo 6 do RICMS/97, aprovado pelo Decreto no
1.790, de 29 de abril de 1997, estando a matéria atualmente tratada no art. 89
do Anexo 6 do RICMS/01, que estabelece:
Art. 89. No caso de serviço de
telecomunicação prestado mediante ficha, cartão ou assemelhados, será observado
o seguinte (Convênio ICMS 41/00):
I - por ocasião da entrega, real ou
simbólica, a terceiro para fornecimento ao usuário, mesmo que a
disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá
a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações com destaque do valor do imposto
devido, calculado com base no valor tarifário vigente na data do fornecimento;
II - nas operações interestaduais entre
estabelecimentos de empresas de telecomunicação, será emitida Nota Fiscal,
modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS devido, calculado com base no
valor de aquisição mais recente do meio físico.
Parágrafo único. O disposto no inciso I
aplica-se, também, à remessa a estabelecimento da mesma empresa de
telecomunicação localizado neste Estado, para fornecimento ao usuário do
serviço
Nos termos do inciso
II do dispositivo, nas operações interestaduais entre estabelecimentos de uma
mesma empresa de telecomunicação a incidência do imposto terá por base apenas o
valor do meio físico, ou seja, do próprio cartão, e não do serviço de
comunicação que com ele será pago.
Por outro lado,
conforme estabelece o inciso I do art. 89 do Anexo 6 do RICMS/01, a incidência
do imposto se dará sobre o valor do serviço de comunicação – valor tarifário
vigente na data do fornecimento do cartão – quando de seu fornecimento ao
usuário ou a terceiros que a estes fornecerão o cartão telefônico. Esta a
hipótese da consulta. Também se dará sobre o valor do serviço a incidência do
imposto nas remessas a outro estabelecimento da empresa concessionária ou
permissionária situado no mesmo Estado, nos termos do parágrafo único do
dispositivo em apreço.
Face ao exposto,
responda-se à consulente que é devido ao Estado de Santa Catarina o imposto
incidente nas operações de venda de cartões telefônicos, promovidas por
estabelecimentos da consulente aqui situados, com destino a distribuidores
localizados em outra unidade da Federação.
É o parecer. À
consideração da Comissão.
Gerência de
Tributação, em Florianópolis, 24 de janeiro de 2003.
Laudenir Fernando
Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
De acordo.
Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na
sessão do dia 14 de março de 2003.
Laudenir Fernando
Petroncini Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo Presidente da COPAT