EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO QUE ACARRETA O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS CORRESPONDENTES À ENTRADA DA MERCADORIA NA MESMA PROPORÇÃO. REGRA INSERTA NO ART. 23 DA LEI N° 10.297/96.

CONSULTA Nº: 03/03

PROCESSO Nº: GR01 1385/02-0

01 - DA CONSULTA

Noticia a consulente que opera no ramo de “prestação de serviço de telefonia celular móvel”. Mas, para viabilizar a sua atividade principal, esclarece, também comercializa aparelhos de telefonia celular, beneficiando-se da redução da base de cálculo prevista no art. 7°, VII, do Anexo 2 do RICMS-SC/01. Acrescenta ainda que, nas campanhas promocionais, comercializa os referidos aparelhos por preços inferiores ao seu custo de aquisição.

Após discorrer sobre o princípio da não-cumulatividade e dos malefícios da incidência tributária “em cascata”, a consulente finaliza dizendo que “as disposições do art. 23 da Lei n° 10.297, de 27 de agosto de 2001, que se encontram repetidas no art. 30 do Regulamento do ICMS, também, não se aplicam às saídas de aparelhos celulares com redução na base de cálculo, que tem a função de fixar a carga tributária total do ICMS em 7% (sete por cento). Ao final, indaga se o seu entendimento está correto.

A consulta não foi devidamente informada pela 1ª Gerência Regional , conforme dispõe o art. 6°, § 2°, II, da Portaria SEF n° 226/01.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei n° 10.297/96, art. 23;

RICMS-SC/01, art. 30.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Não está correto o entendimento da consulente. De fato, o art. 23 da Lei n° 10.297/96 diz que:

“Art. 23. O crédito será apropriado proporcionalmente, nos casos em que a operação ou prestação subseqüente for beneficiada por redução da base de cálculo, na forma prevista na legislação tributária.”

Ora, a mercadoria vendida pela consulente é beneficiada por redução da base de cálculo, na forma prevista na legislação, ou, mais precisamente, no art. 7°, VII, do Anexo 2 do RICMS-SC/01. Portanto, o crédito correspondente à entrada da mercadoria no estabelecimento deverá ser apropriado proporcionalmente, como manda o dispositivo legal acima transcrito.

A Lei n° 10.297/96 foi promulgada na forma prescrita e está em pleno vigor. Não cabe à Administração Tributária negar aplicação à dispositivo de lei, sem que este tenha sido excluído do ordenamento jurídico vigente, pelos órgãos próprios.

Não procede a tese defendida pela consulente que o benefício de que trata o dispositivo regulamentar “tem a função de fixar a carga total do ICMS em 7% (sete por cento)”. A Constituição de 1988 facultou aos Estados praticar alíquotas seletivas, “em função da essencialidade das mercadorias ou serviços”. Assim como a base de cálculo expressa a dimensão econômica do fato gerador, é a alíquota que mede a extensão do gravame tributário. Já a redução da base de cálculo tem a natureza de benefício fiscal (favor fiscal), fazendo o tributo incidir apenas sobre parte dessa mesma dimensão econômica.

A matéria não é nova, já tendo sido apreciada por esta Comissão que publicou a Resolução Normativa n° 34, de 2002, com a seguinte ementa:

ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO QUE IMPLICA O APROVEITAMENTO PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS DO IMPOSTO. REGRA EXPRESSA NA LEI DE REGÊNCIA, QUE AINDA MAIS SE JUSTIFICA NA HIPÓTESE DO BENEFÍCIO CONCEDIDO AOS ESTABELECIMENTOS DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS ESTABELECIDOS NO ESTADO, POR SE TRATAR DE BENEFÍCIO PELO QUAL PODE O CONTRIBUINTE OPTAR LIVREMENTE, CONFORME LHE SEJA FAVORÁVEL.

Do corpo do parecer que a fundamentou, extraímos a seguinte passagem:

“Ao contrário do afirmado pela consulente, o dispositivo não contém ofensa ao princípio da não-cumulatividade do ICMS. Ofensiva ao princípio seria a regra que estabelecesse total vedação ao aproveitamento do crédito, como é o caso daquela declarada inconstitucional pelo STF, no julgado apenas parcialmente trazido à colação pela consulente, do RE 161.031/MG, cuja ementa é a seguinte:

ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MERCADORIA USADA. BASE DE INCIDÊNCIA MENOR. PROIBIÇÃO DE CRÉDITO. INCONSTITUCIONALIDADE.

Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas "a" e "b" do inciso II do § 2o do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão.

Ocorre que não se trata, na hipótese objeto da consulta, de aplicação aos casos sujeitos à redução da base de cálculo das regras constitucionais reservadas à isenção ou não incidência. Trata-se, isto sim, de regra própria, estabelecida pelo legislador estadual especificamente para os casos em que seja concedida redução da base de cálculo do imposto. Neste caso, tem-se que o próprio legislador, exercendo sua competência tributária exclusiva - que abrange naturalmente a competência de exonerar - cuidou de estabelecer o alcance do benefício fiscal nas hipóteses em que entender por bem conceder redução da base de cálculo.

É certo que em decorrência da regra insculpida no art. 23 da Lei no 10.297/96 o montante da desoneração tributária da operação sujeita a redução da base de cálculo será um pouco menor que aquela que resultaria do mesmo benefício sem a necessidade de creditamento proporcional. Mas é igualmente certo que o legislador não está vinculado a conceder benefícios fiscais em montante determinado. A intensidade da exoneração é matéria que se insere no âmbito de sua competência discricionária, exercida com atenção a critérios de política tributária.

Pode, assim, entender que determinadas situações devam sofrer maior grau de exoneração do ônus tributário, e que outras a necessitem em grau menor. Para atingir tais objetivos de forma adequada às necessidades de cada situação, vale-se o legislador de uma série ampla de instrumentos, por meio dos quais pode exercer sua competência exonerativa em diferentes graus de intensidade.

O benefício fiscal pode, pois, variar desde a concessão de uma isenção do imposto com autorização para que o contribuinte aproveite-se integralmente do crédito relativo ao imposto pago em operações anteriores - abrindo exceção à regra do art. 155, § 2o II, a e b, da Constituição Federal -, passando pelas isenções normais, em que o crédito é vedado e pelas concessões de créditos presumidos, até as reduções de base de cálculo. Nos casos em que concede créditos presumidos ou reduções da base de cálculo do imposto, o legislador goza ainda de ampla liberdade para a fixação do benefício, que pode consistir num crédito de pequeno valor, ou na redução quase integral da base sobre a qual é calculado o imposto.

Essa liberdade revela a possibilidade de, mediante o manejo dessa ampla gama de instrumentos, implementar, no âmbito do ICMS, o princípio da seletividade da tributação, mediante o dimensionamento da carga tributária de forma adequada às circunstâncias de cada caso, princípio igualmente reconhecido por julgado do Pleno do STF, também parcialmente transcrito na consulta.

Na hipótese sobre que versa a consulta, verifica-se que o montante da exoneração tributária fixado pela legislação não é, segundo o entendimento da consulente, satisfatório. Porém é ao legislador que cabe fazer esse julgamento, e não ao destinatário da norma. Ao texto expresso da norma exonerativa deve ceder a insatisfação do contribuinte beneficiado, não importa quão grande seja essa insatisfação ou o montante em que entenda seria justo fixar o favor fiscal.”

Isto posto, responda-se à consulente:

a) a legislação catarinense condiciona a incidência do ICMS sobre base de cálculo reduzida ao aproveitamento do crédito relativo à entrada da mercadoria no estabelecimento na mesma proporção;

b) não compete à Administração Tributária negar aplicação a dispositivo de lei vigente, enquanto não retirada do ordenamento jurídico pelos meios próprios;

c) quanto à mercadoria vendida abaixo do preço de custo, por motivo de campanha promocional, desde que o imposto não tenha incidido sobre base de cálculo reduzida, o correspondente crédito poderá ser apropriado integralmente.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 3 de outubro de 2002.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de março de 2003.

Laudenir Fernando Petroncini Renato Luiz Hinnig

Secretário Executivo Presidente da Copat