EMENTA: ICMS. FORNECIMENTO DE GASES INDUSTRIAIS. O
TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS CEDIDOS AO CONSUMIDOR NO REGIME DE COMODATO OU DE
FERRAMENTAS UTILIZADAS NA MANUTENÇÃO DESSES EQUIPAMENTOS, PERTENCENTES AO ATIVO
PERMANENTE DO FORNECEDOR, NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO.
PROCESSO Nº: GR10
58.436/02-2
01 - DA CONSULTA
Noticia
a consulente que tem como objeto social a produção e comercialização de gases
industriais e de produtos químicos em geral. Entre outras atividades faz venda
ambulante de gases industriais como nitrogênio líquido e gasoso, oxigênio e
acetileno. Para o consumo desses produtos fornece diversos instrumentos aos
destinatários, tais como registros, válvulas, mangueiras etc., em regime de
comodato. Além disso, os veículos também transportam as ferramentas
indispensáveis para a troca, manutenção e reparo dos equipamentos que se
encontram à disposição do consumidor.
Acrescenta
ainda a consulente que tanto os equipamentos cedidos ao consumidor a título de
comodato como as ferramentas empregadas na sua manutenção fariam parte do ativo
permanente da empresa e não são objeto de circulação econômica. Sucede que a
situação descrita não foi prevista especificamente pela legislação tributária
catarinense, obrigando-a a descrever nas notas fiscais, pormenorizadamente
todos os objetos que transporta:
“A
cada saída de materiais de seu ativo permanente imobilizado, a consulente tem,
obrigatoriamente, o transtorno de ter que registrar o débito fiscal de seus
próprios bens e, quando da volta ao estabelecimento de origem, proceder na
entrada de seu ativo apurando o quantum a título de crédito fiscal a que
tem direito de se compensar. Frise-se que todos esses lançamentos na conta
corrente de ICMS implicam em custos desnecessários para consulente, não sendo
isso mero empecilho.”
Ao
final, a consulente indaga se pode ser interpretado de maneira extensiva o art.
36 do Anexo 2 do RICMS-SC que suspende a exigibilidade do imposto na saída de
bem integrado ao ativo permanente, desde que deva retornar ao estabelecimento
em cento e oitenta dias (Convênios ICMS 70/90 e 19/91).
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição
Federal, art. 155, II;
Lei
Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2°, I;
Lei
n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 2°, I.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Conforme
informa a consulente, os seus caminhões trafegam transportando os seguintes
itens:
1. gás industrial, devidamente acondicionado, que é o objeto de
seu comércio;
2. equipamentos necessários ao uso do gás, cedidos ao consumidor
em regime de comodato;
3. ferramentas necessárias à manutenção dos equipamentos
referidos.
A
vexata questio consiste nas obrigações acessórias relativas ao
transporte dos itens (2) e (3) que, como observa apropriadamente a consulente,
não tem previsão expressa na legislação
tributária.
De
fato, a legislação tributária não contempla as situações descritas pela
consulente. Isto porque tais situações não constituem fato gerador do ICMS,
porém mera circulação de bens pertencentes ao ativo permanente da empresa.
Constituem
fatos geradores do ICMS:
1. operações relativas a circulação de mercadorias;
2. prestação de serviço de transporte interestadual e
intermunicipal;
3. prestação de serviço de comunicação.
No
primeiro caso (que interessa à presente consulta), para caracterizar-se o fato
gerador do imposto, é preciso que o objeto da operação de circulação seja
“mercadoria”. Conforme De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, 18ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001), “mercadoria é designação genérica dada a toda coisa
móvel, apropriável, que possa ser objeto de comércio”. Acrescenta o mesmo
autor:
“As
coisas fora do comércio não se entendem por mercadorias e não são suscetíveis
de venda. A mercadoria é a que está no comércio, pode ser vendida pelo comerciante
ou mercador. A coisa que não está para venda não é mercadoria. Tecnicamente,
portanto, somente se denomina de mercadoria o objeto ou coisa adquirida pelo
comerciante ou mercador, para servir de objeto de seu comércio, isto é, para
ser revendida.”
À
evidência, equipamentos cedidos em comodato e ferramentas utilizadas no serviço
de manutenção dos referidos equipamentos não correspondem à definição de
“mercadoria” e, por si só, já afasta a incidência do imposto sobre as referidas
operações. Os referidos bens não são mercadorias que se destinam à venda, mas
fazem parte do ativo imobilizado da empresa.
Além
disso, a operação deve ser relativa à circulação de mercadorias. No autorizado
magistério de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, São Paulo:
Dialética, 1997, p. 25):
“Operações
relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios,
independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam na circulação de mercadorias,vale dizer, o impulso destas desde a
produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte
produtora até o consumidor.”
Não
é o caso presente. A mera circulação física das ferramentas ou dos equipamentos
cedidos em comodato não constitui operação de circulação de mercadoria: não as
aproxima do consumidor final. Em ambos os casos, os bens permanecem no ativo
permanente da empresa ao qual deverão retornar, nem que seja ao final do
contrato. No caso do comodato, trata-se de mero “empréstimo gratuito de coisas
não fungíveis” (Código Civil, art. 579).
Portanto,
se não estamos diante de operação de circulação de mercadorias, não há que se
falar em incidência do ICMS. A fortiori não são exigíveis as obrigações
tributárias acessórias, “previstas no interesse da arrecadação ou fiscalização”
do imposto (C. T. N., art. 113, § 2°), como é o caso da emissão de documento
fiscal.
Por
outro lado, cabe à consulente, quando interpelada, demonstrar aos agentes do
Fisco que não se trata de mercadoria, mas de bens cedidos em comodato o que
pode ser feito pela exibição de cópia do contrato de fornecimento com o
consumidor ou qualquer outro meio adequado. Nada impede, porém que a forma
dessa comprovação seja previamente acordada com a Gerência Regional da Fazenda
ou mesmo com a Gerência de Fiscalização, mediante regime especial.
Isto
posto, responda-se ao consulente:
a)
o transporte de ferramentas, pertencentes ao ativo permanente da consulente, ou
de equipamentos cedidos em comodato não constitui fato gerador do ICMS;
b)
cabe à consulente demonstrar às autoridades fiscais que os referidos itens não
são mercadorias o que poderá ser feito mediante regime especial deferido pelo
Fisco.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 9 de
janeiro de 2003.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de março de 2003.
Laudenir Fernando Petroncini
Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo
Presidente da Copat