EMENTA: ICMS/ISS. A CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE MATERIAIS PUBLICITÁRIOS TAIS COMO CARTAZES, FAIXAS, PAINÉIS ETC. NÃO SE CONFUNDE COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE, RAZÃO PORQUE INCIDE O IMPOSTO ESTADUAL SOBRE A ATIVIDADE ASSIM DESCRITA, COM EXCLUSÃO DO IMPOSTO MUNICIPAL.

CONSULTA Nº: 56/2002

PROCESSO Nº: GR03 15.078/02-7

01 - DA CONSULTA

A interessada consulta sobre a incidência de ICMS ou ISS sobre a atividade por ela desempenhada e que descreve nos seguintes termos:

· "Confecção de adesivos, placas, painéis, cartazes, etc. sob encomenda e personalizados. Todo o material necessário para confecção será adquirido pela empresa e não fornecido pelo cliente. Painéis de grandes dimensões serão confeccionados por terceiros e apenas montados pela Adviser (pré-montagem na sede da empresa e montagem final no local indicado pelo cliente)."

· "Impressão de adesivos, faixas, placas (dependendo das dimensões) serão executados na própria empresa através do uso de Plotter ou, terceirizado, quando for o caso." (sic.)

· "A montagem dos painéis será feita na sede da empresa e posteriormente em local indicado pelo cliente."

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, arts, 155, II, e 156, III;

Decreto-lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, art. 8°;

Lista de Serviços, com a redação dada pela Lei complementar n° 56/87, item 85;

Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2°, V.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

De fato, existe uma zona de penumbra entre as respectivas esferas de incidência do ICMS e do ISS. Mas, não é o caso do objeto da presente consulta.

O ICMS tem por fato gerador:

a) operações relativas à circulação de mercadorias;

b) prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal (ressalvado o transporte estritamente municipal);

c) prestação de serviço de comunicação (sem ressalvar a comunicação estritamente municipal).

Por sua vez, o ISS tem por fato gerador a prestação de serviços de qualquer natureza:

a) definidos em lei complementar;

b) não compreendidos na competência tributária dos Estados.

Assim, para incidir o ISS não basta que se trate de prestação de serviço, mas é necessário que conste da Lista de Serviços. Também não pode incidir o ISS sobre os serviços de transporte (ressalvado os intramunicipais) e de comunicação.

A atividade descrita pela consulente está compreendida na ressalva do item 85 da Lista de Serviços:

"85. Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários (exceto sua impressão, reprodução ou fabricação)."

Sobre a abrangência do serviço listado no item 85, Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS) esclarece o seguinte:

"A propaganda envolve a programação e planejamento para efeito da divulgação da campanha. Terminada a etapa de produção, que pode envolver a contratação de serviços de terceiros, como de fotografia, fonografia etc., é que se passa à distribuição para os veículos de comunicação, como jornais, revistas, rádio, televisão, cinema. A propaganda pode ser feita por meio de outdoor, em placas expostas em locais públicos, ao ar livre. O indoor é a propaganda feita em local fechado, que não é ao ar livre, como no metrô, rodoviária, cinema, teatro etc.

Quem presta o serviço no item em comentário é a agência de propaganda ou o profissional liberal, e não quem a divulga, que é o veículo de comunicação. A tributação da veiculação e divulgação da propaganda é feita no item 86 da lista.

Aqueles que apenas pintam placas não estão fazendo publicidade, mas pintura. Os que compram a folha metálica, montam a placa e depois a pintam, realizam industrialização, transformação de um bem em outro, e não serviço. Mesmo aqueles que confeccionam faixas, painéis e cartazes para a venda ou locação a terceiros fazem industrialização".

Esse entendimento também é o do Superior Tribunal de Justiça, cuja Primeira Turma, no julgamento do Recurso Especial n° 89.584/SP, assim decidiu:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA. CONFECÇÃO DE PLACAS, FAIXAS, PAINÉIS E LETREIROS LUMINOSOS. PRECEDENTES.

COM A ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 56/1987À LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DEL N° 406/1968, EXCETUOU-SE DO ÂMBITO DO ISS, DE FORMA EXPRESSA, A IMPRESSÃO, REPRODUÇÃO E FABRICAÇÃO DE MATERIAL PUBLICITÁRIO.

'IN CASU', O FORNECIMENTO DAS MERCADORIAS FABRICADAS PELA EMPRESA RECORRIDA ESTÁ SUJEITO À INCIDÊNCIA DO ICMS.

RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE."

Não discrepa o entendimento da Segunda Turma do mesmo sodalício que decidiu no julgamento do Recurso Especial n° 70.508/PR que:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA. CONFECÇÃO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 15.12.87. PRECEDENTES.

INCIDE O ICMS NA CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS, A PARTIR DA ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI COMPLEMENTAR 56/87, QUE EXCETUOU A IMPRESSÃO, REPRODUÇÃO E FABRICAÇÃO DE MATERIAL PUBLICITÁRIO, DA INCIDÊNCIA DO ISS.

RECURSO NÃO CONHECIDO."

Isto posto, responda-se à consulente que incide o ICMS na confecção e no fornecimento de materiais publicitários, tais como placas, cartazes, faixas etc.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 2 de agosto de 2002.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 29 de novembro de 2002.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat