EMENTA:  ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENÇA ENTRE AS ALÍQUOTAS INTERNA E INTERESTADUAL NÃO CONSTITUI BENEFÍCIO FISCAL, MAS MERA TÉCNICA DE REPARTIÇÃO DE RECEITA TRIBUTÁRIA ENTRE O ESTADO DE ORIGEM E O ESTADO DE DESTINO.
PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE CONSISTE NA VOCAÇÃO EXCLUSIVA DO CRÉDITO FISCAL À COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO, RAZÃO PORQUE É DESCABIDA A PRETENSÃO DE TRANSFERIR CRÉDITOS DO IMPOSTO A TERCEIROS CONTRIBUINTES.

CONSULTA Nº: 47/2002

PROCESSO Nº:  PSEF 81.015/02-0

01 - DA CONSULTA

A consulente em epígrafe informa que sistematicamente “vem apurando saldo credor em sua contabilidade do imposto, vez que adquire produtos de fornecedores do Estado, creditando-se da alíquota interna, e revende-os para fora do Estado, debitando-se pela alíquota externa”.

Invocando o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, “questiona a consulente a respeito da possibilidade de transferência a terceiros dos créditos acumulados na sua escrituração do imposto, sob pena de sujeitar-se ao perecimento dos valores mantidos inertes, por ação da perda do poder aquisitivo da moeda ao longo do tempo”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 31;

Regulamento do ICMS/SC, aprovado pelo Decreto n° 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 40.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O princípio da não-cumulatividade, conforme conceituado pela Constituição Federal, art. 155, § 2°, I, consiste apenas num direito de compensar o imposto “devido em cada operação relativa à circulação de mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas [operações/prestações] anteriores  pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. O crédito fiscal, entendido como o imposto que incidiu nas operações ou prestações anteriores, não é verdadeiramente um crédito exigível contra a Fazenda Pública, mas serve apenas para compensar imposto devido, na sistemática de crédito e débito do assim chamado conta corrente fiscal. O autorizado magistério de Geraldo Ataliba e de Cléber Giardino (ICM – Abatimento constitucional – princípio da não cumulatividade, In:  Revista de Direito Tributário n° 29/30, pg. 115) já esclarecia o conteúdo jurídico do princípio da não-cumulatividade:

“O delineamento de um regime jurídico subjetivo peculiar (para o contribuinte), no qual se envolve um direito constitucional de abater certa quantia do valor do imposto a pagar, faz o ICM, juridicamente, um tributo com características especiais, ou seja, não-cumulativo. Daí que esta sua particular compostura e natureza não se perde (o ICM absolutamente não se torna cumulativo) se, à discrição do contribuinte, o abatimento in concretu não se realiza. Fica frustrada e comprometida, isto sim, e inexoravelmente, se e quando a ele – contribuinte – é negada a faculdade constitucional de abater (embora presentes os requisitos constitucionais para tanto).

Por aí se vê que o chamado ‘princípio da não-cumulatividade do ICM acaba resolvendo-se, em termos jurídicos – porque jurídica é a sua vocação – num singelo direito de abater; um simples direito de abatimento. Se esse mecanismo jurídico, eventualmente conduz à economicamente chamada ‘não-incidência em cascata’ tanto melhor (a obra constituinte, nesse caso, terá coincidido com a suposta vontade do seu autor). O reconhecimento do contrário, todavia, não poderá repugnar ao intérprete e aplicador, que encerra nos lindes do alcance normativo o objeto de sua análise.”

O crédito fiscal, portanto, está especialmente vocacionado à compensação de imposto devido. Se não há imposto a ser compensado, não há que se falar em crédito fiscal. Apenas excepcionalmente o crédito pode ter outra finalidade, como, por exemplo, ser transferido a outro contribuinte. É o caso do art. 31 da Lei n° 10.297/96 que prevê a transferência de créditos a terceiros, na hipótese de créditos acumulados em razão de exportações. O § 2° do mesmo artigo conceitua créditos acumulados para fins de transferência: “consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subseqüentes isentas ou não-tributadas”.

No caso da consulente, não se trata de créditos acumulados, no sentido em que conceitua a legislação estadual: a operação subseqüente não é isenta ou não-tributada, com manutenção expressa de créditos (caso contrário, os créditos teriam de ser estornados). Apenas a alíquota do imposto que onera a entrada das mercadorias, adquiridas no Estado, é superior à alíquota que onera as operações interestaduais de saída das mesmas mercadorias. A diferença das alíquotas não corresponde sequer a um benefício fiscal, mas a mera técnica de repartição de receita tributária entre Estados (aplicação parcial do princípio de destino): a diferença entre as alíquotas interna e interestadual será cobrada do adquirente, pelo Fisco do Estado de destino.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) o crédito fiscal vocaciona-se exclusivamente à compensação de imposto devido;

b) a diferença entre as alíquotas interna e interestadual não constitui benefício fiscal, mas mera técnica de repartição de receita tributária entre o Estado de origem e o Estado de destino;

c) não há previsão na legislação tributária de transferência de créditos a terceiros contribuintes no caso em pauta.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 7 de agosto de 2002.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia   23 de outubro de 2002.

         Laudenir Fernando Petroncini                                                    João Paulo Mosena

         Secretário Executivo                                                                Presidente da Copat