EMENTA: AS DISPOSIÇÕES DO AJUSTE SINIEF 2/93 NÃO SÃO APLICÁVEIS A MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL.
A SAÍDA DAS MERCADORIAS PARA O CONSIGNATÁRIO ESTÁ SUJEITA À RETENÇÃO DO IMPOSTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
HAVENDO DEVOLUÇÃO AO CONSIGNANTE, PROCEDE-SE O DESFAZIMENTO DA VENDA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

CONSULTA Nº: 29/2002

PROCESSO Nº: PSEF 63.284/99-5 e GR03 19.254/99-7

01. CONSULTA

A empresa acima identificada, com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, atua no ramo de industrialização e comercialização de fumo e seus derivados, especialmente cigarros, sendo contribuinte deste Estado na condição de substituto tributário.

Informa a consulente que, na comercialização de seus produtos, promove a remessa de cigarros a empresas distribuidoras situadas neste Estado, operação que se dá "a título de consignação". Afirma a consulente ser seu entendimento "que tal operação não pode ser vedada somente por se tratar de mercadoria sujeita a substituição tributária, vez que a sistemática de tributação e seus efeitos são idênticos às operações de venda, e que, em sendo a consignação mercantil instituto de direito privado, não podem as normas regulamentares tributárias estaduais ditar normas que venham a restringir o direito de realizar tal operação, mas sim definir os respectivos efeitos tributários deste instituto de direito privado".

Alega ainda que as normas da legislação relativa ao ICMS que disciplinam as saídas de mercadoria a título de consignação mercantil (Ajuste SINIEF 02/93 e RICMS/97, Anexo 6, arts. 12 a 16) não proíbem a realização de tais operações quando sujeitas as mercadorias ao regime de substituição tributária. Antes, trazem apenas ressalva de que, nestes casos, aquelas regras serão inaplicáveis.

Por tais razões, questiona:

a) se, observadas as regras relativas à tributação das mercadorias segundo o regime de substituição tributária, pode a consulente, "num primeiro momento, ao invés de realizar a venda, proceder à Consignação Mercantil de tais produtos" nas operações com destinatários situados em Santa Catarina;

b) em caso de resposta positiva ao primeiro questionamento, se está correta a adoção do seguinte procedimento:

· "A saída das mercadorias do estabelecimento do Consignante com destino ao Consignatário caracteriza-se como fato gerador do ICMS. Como se trata de mercadoria sujeita à substituição tributária o Consignante deverá recolher o imposto relativo à operação que pratica e reter, como substituto, o imposto devido pelo fato gerador presumido a ser realizado pelo substituído, respeitando os procedimentos previstos, para a emissão de documentos e escrituração dos mesmos, nos arts. 28, 31 e 33 do Anexo 3 do RICMS/97.

· No caso de ocorrência de reajuste de preço após a remessa da mercadoria, a diferença, quando auferida a qualquer título pelo substituto, fica sujeita à retenção complementar do imposto.

· Se a mercadoria não for vendida no prazo estipulado, será devolvida ao consignante. Neste caso, inocorrendo o fato gerador presumido, cessa a base legal para a retenção do imposto por substituição tributária, o que equivalerá ao desfazimento da venda, conforme §§ 5° e 10 do artigo 1° do antigo Anexo VII e art. 24 do anexo 3 do RICMS/SC-97."

c) em caso de resposta negativa ao primeiro questionamento, que procedimentos fiscais deverá adotar.

Ao final, faz menção a consulente à Resolução Normativa nº 26 da COPAT, que anexa à Consulta, que disporia "neste mesmo sentido, ou seja, determinando, exatamente, os procedimentos acima explicitados".

Algum tempo depois da apresentação dessa primeira consulta, objeto do processo PSEF 63.284/99-5, a consulente apresentou novo expediente, igualmente dirigido à COPAT. Nessa nova consulta, que deu origem ao processo GR03 19.254/99-7, a consulente reitera os termos da primeira solicitação de esclarecimentos, acrescendo, no entanto, circunstância nova, a ser analisada juntamente com as já expostas, tendo em vista relacionar-se à mesma matéria.

Afirma ser beneficiária de regime especial, concedido pelo Estado do Paraná, que a autoriza a realizar a distribuição de suas mercadorias por intermédio de outra empresa, do mesmo grupo econômico que a consulente.

Aduz que, não obstante realize-se a "distribuição conjunta dos produtos de ambas as empresas", o imposto incidente na operação é "devidamente recolhido de acordo com o disposto no Convênio ICMS no 37/94, a favor do Estado de Santa Catarina".

Questiona, por fim, praticamente repetindo os questionamento feito na primeira consulta, se, observadas as regras relativas à substituição tributária, pode promover a remessa em consignação de suas mercadorias à empresa que irá realizar sua distribuição.

02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei n° 10.297, de 26.12.96, arts. 9°, VIII, 37, II, § 2° e 41, II, § 4°;

RICMS-SC/97, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de 29/04/97, Anexo 3, arts. 13, § 3°, 24, 28, 31 e 33, Anexo 6, arts. 12 a 16;

RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 13, § 3°, 24, 28, 31 e 33, Anexo 6, arts. 32 a 36.

03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O instituto da consulta representa um valioso instrumento de que dispõe o contribuinte na busca de esclarecimentos de eventuais dúvidas ou incertezas com que se defronte ao desempenhar a tarefa, por vezes árdua, de interpretar e aplicar a legislação tributária aos fatos ocorridos no desenvolvimento de suas atividades.

Ao responder a consulta, o Estado esclarece qual a interpretação merecida pelo dispositivo apontado, à vista da situação fática referida pelo consulente. Com isso, confere-se estabilidade às relações estabelecidas entre o fisco e o contribuinte, posto que este poderá estar seguro de que, conduzindo-se na forma da resposta fornecida, não será surpreendido na prática de atos que venham a ser considerados irregulares pelo fisco.

Em geral, as respostas fornecidas aos questionamentos dirigidos à administração tributária ficam restritas ao âmbito das relações entre o fisco e o próprio consulente. Outros contribuinte, que se vejam em semelhante situação, deverão eles próprios requerer a manifestação da administração, ficando também a resposta a esse segundo questionamento restrita aos aspectos da situação fática especificamente referida pelo consulente.

Em outros casos, porém, por razões que podem relacionar-se com a freqüência com que se repete um mesmo questionamento, ou pela relevância do tema, pode à resposta a uma consulta ser conferida a natureza de Resolução Normativa. Nessa hipótese, a resposta ao questionamento será publicada no Diário Oficial do Estado, para conhecimento geral, aplicando-se por isso igualmente a todos os contribuintes (Portaria SEF no 226, de 30 de agosto de 2001, art. 4o).

Uma vez publicada a Resolução, e dada sua aplicabilidade automática a todas as situações semelhantes, desnecessário se faz que outros contribuintes renovem o pedido de manifestação da administração tributária estadual sobre a mesma matéria. Caso isso, contudo, ocorra, a legislação prevê forma de abreviar o procedimento, estabelecendo no § 1o do art. 4o da Portaria SEF no 226/01 que a resposta à consulta que versar sobre matéria já tratada em Resolução Normativa da COPAT será dada, nos termos da Resolução, pelo próprio Gerente Regional da Fazenda Estadual.

Embora seja essa a situação da consulta sob análise, não se observou essa regra no caso presente. Com efeito, a consulta versa matéria absolutamente idêntica à tratada na Resolução Normativa 026 da COPAT, publicada e, 28 de dezembro de 1998 no Diário Oficial do Estado, fato de que tem notícia e inteiro conhecimento a consulente, conforme afirma ao final de seu requerimento.

A resposta da comissão ao questionamento formulado pela consulente já é, portanto, conhecida, estando expressa na referida Resolução Normativa, cuja ementa tem o seguinte teor:

RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 026: ICMS - CONSIGNAÇÃO MERCANTIL.

AS DISPOSIÇÕES DO AJUSTE SINIEF 2/93, NÃO SÃO APLICÁVEIS A MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL.

A SAÍDA DAS MERCADORIAS PARA O CONSIGNATÁRIO ESTÁ SUJEITA À RETENÇÃO DO IMPOSTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

HAVENDO DEVOLUÇÃO AO CONSIGNANTE, PROCEDE-SE O DESFAZIMENTO DA VENDA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Cumpre ainda transcrever a fundamentação do parecer em que se baseia a solução dada ao problema abordado, verbis:

A matéria objeto da dúvida da consulente já foi analisada por esta Comissão nas respostas às Consultas n°s. 09/95, 46/97 e 08/98.

A consignação mercantil é instituto de direito privado. Conforme estabelece o art. 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado.

Tem razão, pois, a consulente ao alegar que não cabe ao Estado ditar normas que venham restringir o direito de realizar operações de contrato privado. No entanto, de acordo com o art. 109 do mesmo diploma legal, cabe à lei tributária definir os respectivos efeitos tributários destes institutos de direito privado.

As disposições do Ajuste SINIEF 02/93, incorporado à legislação catarinense pelo art. 40 do Anexo III do RICMS/SC-89, que trata dos procedimentos fiscais relativos à consignação mercantil, são inaplicáveis às mercadorias sujeitas à substituição tributária, por expressa disposição legal (§ 5° do artigo mencionado).

Isto significa dizer que o contribuinte pode organizar seus negócios da forma que mais convenha aos seus interesses e adotar qualquer forma de comercialização, desde que não contrária à legislação de regência. Entretanto, se os efeitos tributários são definidos pela legislação do imposto, os procedimentos (mas não a modalidade do contrato a ser escolhida, frise-se) não podem ser adotados pelo contribuinte, porque a legislação veda expressamente sua aplicação no caso de tratar-se de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária.

A regra geral deve ser, portanto, sempre obedecida: a saída das mercadorias, ainda que em consignação, do estabelecimento do consignante com destino ao consignatário caracteriza-se como fato gerador do ICMS. Tratando-se de mercadoria sujeita à substituição tributária o consignante deverá recolher o imposto relativo à operação que pratica e reter, como substituto, o imposto devido pelo fato gerador presumido a ser realizado pelo substituído. (Lei n° 10.297, arts. 9°, VIII; 37, II, § 2° e 41, II, § 4°).

Ocorrendo reajuste de preço após a remessa da mercadoria, a diferença, quando auferida a qualquer título pelo substituto, fica sujeita à retenção complementar do imposto. (art. 14 do antigo anexo VII do RICMS/SC-89 e art. 13, § 3° do Anexo 3, introduzido pela alteração n° 78 (vigente a partir de 01/05/98), do RICMS/SC-97).

A mercadoria remetida em consignação, se não for vendida no prazo estipulado, deverá ser devolvida ao consignante. Neste caso, inocorrendo o fato gerador presumido, cessa a base legal para a retenção do imposto por substituição tributária. A hipótese equivalerá a de desfazimento da venda, cujo procedimento estava previsto nos §§ 5° e 10 do artigo 1° do antigo Anexo VII e art. 24 do anexo 3 do RICMS/SC-97.

Isto posto deve ser respondido à consulente, na mesma ordem de suas indagações, que:

a) sim;

b) os procedimentos previstos para a emissão de documentos fiscais e escrituração dos mesmos, estão previstos nos arts. 28, 31 e 33 do Anexo 3 do RICMS/SC-97, sendo estes os que devem ser adotados pela consulente. Aqueles previstos no Ajuste SINIEF 2/93, como visto, são inaplicáveis às mercadorias sujeitas à substituição tributária;

c) prejudicada.

É interessante observar que a consulente, no caso presente, não apenas tem notícia da existência da Resolução Normativa que dá inteira solução à sua consulta. Antes, conhece-lhe claramente seu inteiro teor. Tanto que transcreve grande parte do parecer que fundamenta a decisão da COPAT, para em seguida questionar se está correto esse "seu" entendimento sobre o assunto. Observe-se, com efeito, que todo o procedimento descrito no item "b" da pergunta formulada, a fls. 4 dos autos do processo PSEF 63.284/99-5, corresponde inteiramente à parte em negrito do parecer acima transcrito.

Por essas razões, não se vislumbra necessidade de análise mais profunda da matéria, dado que a resposta ao questionamento, já manifestada em oportunidade anterior pela Comissão, é inteiramente conhecida pela consulente. O entendimento da comissão deve ser apenas reafirmado, para o caso de ser o desejo da consulente apenas obter a certeza de que esse entendimento permanece inalterado, muito embora isso seja absolutamente desnecessário.

Quanto à segunda consulta formulada, devem ser feitas algumas considerações. Em primeiro lugar, deve ser observado que o regime especial referido pela consulente, que versa sobre o cumprimento de obrigações acessórias, somente tem aplicação em suas relações com o ente tributante que o tenha concedido (no caso em tela, o Estado do Paraná). Em suas operações no Estado de Santa Catarina, a consulente deverá observar a legislação catarinense.

Por outro lado, tratando o regime especial, como é de regra, do cumprimento de obrigações acessórias, nenhum reflexo produzirá na obrigação principal, que surja eventualmente com a prática de operações sujeitas à incidência do imposto. Valem, assim, os argumentos antes expostos também em relação às operações realizadas pela consulente que tenham por destinatário a empresa referida na segunda consulta, à qual se referiria o mencionado regime especial.

Face ao exposto, responda-se à consulente, observados os termos da Resolução Normativa 026 da COPAT, observada a ordem em que formuladas as questões:

a) que as disposições do Ajuste SINIEF 2/93 não são aplicáveis às operações com mercadorias sujeitas à substituição tributária, por expressa disposição legal. Independentemente do título que pretenda dar a consulente à operação, deverá observar, na saída das mercadorias, a legislação que manda efetuar a retenção do imposto por substituição tributária, inclusive quando o destinatário da operação seja empresa do mesmo grupo econômico;

b) que, mais que uma faculdade, o procedimento descrito na consulta é de observância obrigatória pela consulente, nos termos da Resolução Normativa 026;

c) prejudicada em razão da resposta aos itens anteriores.

É o parecer. À consideração da Comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 7 de junho de 2002.

Laudenir Fernando Petroncini

FTE - Matr. 301.275-1

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de setembro de 2002.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da COPAT