EMENTA: ICMS. SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET CONSTITUI PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO, QUANDO ONEROSO, HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº
33 - CONSULTA Nº: 15/2002
PROCESSO N°: GR01
5.862/99-0
01. CONSULTA
A consulente, empresa
estabelecida neste Estado, que tem entre suas principais atividades a
"prestação de serviços a terceiros mediante provedor de acesso à
Internet", formula consulta questionando se, nos termos da legislação
vigente, tais prestações constituem fato gerador do ICMS. Anexa à consulta
cópias de dois pareceres aprovados pela COPAT em resposta a consultas versando
sobre idêntica matéria, e informa que a Prefeitura Municipal de Florianópolis
vem sustentando ser tal atividade passível da incidência do imposto sobre
serviços, de competência dos municípios, e não do ICMS.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155,
II;
Lei Complementar n° 87/96, arts.
2°, III, e 13, III;
Lei n° 10.297/96, arts. 2°, III,
e 10, III.
03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A matéria já foi objeto de
análise pela COPAT, fato de que tem ciência a consulente, como demonstra ao
anexar à consulta as conclusões da comissão proferidas na ocasião.
Com efeito, lê-se na ementa da
resposta à Consulta n° 33/99, que versava precisamente sobre ser devido o ICMS
pelos prestadores de serviço de comunicação, ao realizar o serviço de acesso à
Internet, e em que igualmente se fazia referência ao entendimento em sentido
diverso da prefeitura de outro município, o seguinte:
ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE CONEXÃO À
INTERNET CONSTITUI PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO
HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.
Face à absoluta identidade da
matéria, convém transcrever em sua integralidade a fundamentação do referido
parecer, verbis:
"Aliomar Baleeiro, ao comentar o antigo Imposto
sobre Serviços de Transporte e Comunicações, cuja base imponível foi
posteriormente incorporada à do ICM, passando à competência dos Estados, assim
define o que seja um serviço de comunicação:
'Igualmente, não há restrição outra em relação ao
imposto sobre comunicações senão as de que estão excluídas as intramunicipais.
Quaisquer outras que importem em transmitir ou receber mensagens por qualquer
processo técnico de emissão de sons, imagens ou sinais, papéis etc., estão sob
o alcance do imposto federal, desde que constituam prestação remunerada de
serviços'. (Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 1977, 9.
ed., rev. e acrescida de um apêncice, p. 258)
"No caso em tela, é extreme de dúvidas que se
realiza de fato uma comunicação. Através de seu computador, o usuário dos
serviços da consulente envia e acessa informações contidas em computadores
localizados nas mais diversas partes do globo, recebe e transmite mensagens,
imagens, fac-símiles etc., consulta bancos de dados, comunica-se em tempo real
com outras pessoas através dos denominados chats, enfim, as
possibilidades de troca de informações através da Internet são incontáveis.
"Por outro lado, também não se pode negar que
essa comunicação somente ocorre em função dos serviços prestados pela
consulente, que, através de seus equipamentos, e programas específicos,
realiza, em favor do contribuinte e mediante remuneração, o roteamento, o
armazenamento e encaminhamento de informações, implementa e gerencia protocolos
e rotinas destinadas a administrar as conexões à rede, fornece os meios para a
transmissão de correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência
de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretórios etc.
"Trata-se, pois, positivamente de uma prestação onerosa de serviço
de comunicação, hipótese descrita como fato gerador do ICMS no art. 2o, III, da
Lei no 10.297/96, verbis:
Art. 2º O imposto tem como fato gerador:
(...)
III - prestações onerosas de serviços de comunicação,
por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.
"A realização de qualquer espécie de comunicação,
seja a mensagem emitida, transmitida, retransmitida, repetida, recebida etc. e
independentemente de qual seja seu conteúdo, será alcançada pelo ICMS quando
realizada, mediante remuneração, como cumprimento de uma obrigação nesse
sentido assumida para com terceiros. Nesse sentido, esclarecedora é a lição de
Roque Antônio Carrazza:
'Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação
propriamente dita, mas sobre a 'relação comunicativa', isto é, a atividade de,
em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para
que a comunicação ocorra.
'Isso é feito mediante a instalação de microfones,
caixas de som, telefones, radiotransmissores etc. Tudo, enfim, que faz parte da
infra-estrutura mecânica, eletrônica e técnica necessárias à comunicação.
'O serviço de comunicação tributável por meio do
ICMS se perfaz com a só colocação à disposição do usuário dos meios e modos
aptos à transmissão e recepção de mensagens. Embora o sistema seja arcaico,
um serviço de pombos-correio posto à disposição de uma pessoa (física ou
jurídica), para a transmissão ou recepção de mensagens, pode perfeitamente ser
tributado por meio do ICMS.
'São irrelevantes, para fins de ICMS, tanto a
transmissão em si mesmo considerada ('relação comunicativa'), como o conteúdo
da mensagem transmitida.' (grifos nossos) (ICMS, São Paulo, Malheiros, 4.
Ed, p. 115 e 116)
"Importa destacar que após o advento da
Constituição Federal de 1988, os serviços de comunicação passaram a figurar
dentre as hipóteses passíveis de tributação pelo ICMS. Até então os serviços de
comunicação, à exceção da comunicação telefônica intramunicipal, estavam
sujeitos ao Imposto sobre Serviços de Transportes e Comunicações, de
competência da União, previsto no art. 21, VII da Constituição Federal de 1967,
com a redação dada pela Emenda no 1, de 1969, que estabelecia:
Art. 21. Compete à União instituir imposto sobre:
(...)
VII - serviços de transporte e comunicações, salvo os
de natureza estritamente municipal.
"Assim, as comunicações intramunicipais estavam
excluídas do campo de incidência do imposto sobre comunicações, tendo sido,
contudo, incluídas dentre as espécies de serviços passíveis de tributação pelos
Municípios por meio do ISS
"Contudo, com o advento da Constituição Federal
de 1988, tem-se a extinção do antigo imposto cobrado pela União, passando os
serviços de transporte e de comunicação a integrar o campo de incidência do
ICMS, agora sem qualquer restrição em relação aos serviços de comunicação.
"Uma vez que o ICMS passou a incidir sobre todo e
qualquer serviço de comunicação, inclusive os intramunicipais, e considerando
que o ISS somente pode alcançar os serviços não abrangidos pela competência
tributária dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 156, III), os serviços
de comunicação escapam à competência tributária dos Municípios.
"Diante do exposto, responda-se à consulente que
a prestação de serviço de conexão à Internet constitui prestação onerosa de
serviço de comunicação, ocorrendo, na hipótese, fato gerador do ICMS."
Cabe acrescentar a essa
manifestação, que nesse mesmo sentido já vêm decidindo os tribunais, sendo de
extrema relevância a lembrança do acórdão, proferido por unanimidade de votos
dos membros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp. 323.358/PR, relator o Ministro José Delgado, em cuja ementa se lê:
"TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE
NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA.
LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que
entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de
comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele
desempenhada o ICMS".
2. O Provedor da Internet é um agente interveniente
prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que
presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço
na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja
prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor
de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço
de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e
Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág.
60)
3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade
essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo
cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.
4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado
como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.
5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996,
estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas
de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão,
a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de
comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços
prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.
6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está
sujeito ao pagamento do ICMS.
7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e
o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada.
É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.
8. O serviço prestado pelo provedor pela via da
Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei
nº 9.472, de 16/07/1997.
9. Recurso provido."
Face ao exposto, responda-se à
consulente que a prestação de serviço de conexão à Internet é modalidade de
serviço de comunicação sujeita à incidência do ICMS.
É o parecer. À consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 14 de fevereiro de 2002.
Laudenir Fernando Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de maio de
2002.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da COPAT