EMENTA: ICMS. CRÉDITO
RELATIVO À AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO IMOBILIZADO. A SOCIEDADE COMERCIAL
QUE RESULTAR DE FIRMA INDIVIDUAL, CONTINUANDO A EXPLORAÇÃO DO NEGÓCIO, TEM
DIREITO AOS CRÉDITOS ESCRITURADOS, INCLUSIVE À ESCRITURAÇÃO DO CRÉDITO
FALTANTE, APROPRIÁVEL À RAZÃO DE 1/48 (UM QUARENTA E OITO AVOS) AO MÊS.
CONSULTA Nº: 04/2002
PROCESSO Nº: GR14
65426/01-0
01 - DA CONSULTA
A
consulente é firma individual que pretende transformar-se em empresa por cotas
de responsabilidade limitada. Informa que "a Junta Comercial do Estado de
Santa Catarina não permite a inclusão de novos sócios (os herdeiros), e não
permite também a incorporação pela nova empresa, sendo somente permitido a
baixa da firma individual e a abertura de nova empresa".
Esclarece
ainda a consulente que "a nova empresa terá o mesmo nome fantasia, a mesma
atividade econômica, os mesmos móveis e imóveis, funcionará no mesmo local, com
os mesmos clientes, fornecedores e empregados, enfim será a continuidade do
negócio".
Isto
posto, a consulente indaga sobre a apropriação, pela nova empresa, de créditos relativos a bens do ativo
imobilizado por ela adquiridos.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 150,
II;
Lei n° 5.172, de 25 de outubro de
1966, arts. 108, I;
RICMS-SC/01,
Anexo 5, art. 155.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
questão levantada pela consulente desperta em nós o senso de justiça. Com
efeito, repugna à consciência jurídica do aplicador da legislação tributária
negar à nova empresa o direito ao crédito relativo à aquisição de bens para
integração ao ativo imobilizado por simples falta de previsão expressa.
Ora,
dispõe o art. 108, I, do Código Tributário Nacional que "na ausência de
disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação
tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada, ... a analogia".
O recurso à analogia deverá suprir a "ausência de disposição
expressa", que é o caso presente, e deverá ser utilizado pela
"autoridade competente para aplicar a legislação tributária",
entendendo-se por tal a autoridade administrativa fiscal que detém a
competência para constituir o crédito tributário, mediante processo
administrativo de lançamento.
Mas
no que consiste a analogia? Conforme registra José Naufel (Novo Dicionário
Jurídico Brasileiro) analogia é "meio pelo qual se supre as omissões da
lei, aplicando à apreciação da relação jurídica as normas de direito aplicáveis
a casos semelhantes". A seu turno, leciona Carlos Maximiliano
(Hermenêutica e Aplicação do Direito, 1988, p. 206):
"Se
entre a hipótese conhecida e a nova a semelhança se encontra em circunstâncias
que se deva reconhecer como essencial, isto é como aquela da qual
dependem todas as conseqüências merecedoras de apreço na questão discutida; ou,
por outra, se a circunstância comum aos dois casos, com as conseqüências que da
mesma decorrem, é a causa principal de todos os efeitos; o argumento
adquire força de uma indução rigorosa."
Por
sua vez, Limongi França (Hermenêutica Jurídica, 1999, p. 45), citando o
magistério de Trabucchi, identifica os seguintes requisitos da analogia
legis:
"1°)
o caso deve ser absolutamente não previsto em lei;
2°)
deve existir ao menos um elemento de identidade entre o caso previsto e
aquele não previsto;
3°)
a identidade entre os dois casos deve atender ao elemento em vista do qual o
legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto, constituindo-lhe a ratio
legis,"
Pesquisando
a legislação tributária, verificamos que, segundo o art. 155 do Anexo 5 do
RICMS-SC, nos casos de fusão, transformação e incorporação, o novo titular do
estabelecimento deverá, no prazo de trinta dias transferir para o seu nome os
livros fiscais em uso no estabelecimento. A regra regulamentar assegura assim a
continuidade da escrituração dos livros fiscais, como há, de fato, uma
continuidade na exploração do negócio.
Na
hipótese consultada também há uma continuidade na exploração do negócio.
Conforme atesta a consulente, "a nova empresa terá o mesmo nome fantasia,
a mesma atividade econômica, os mesmos móveis e imóveis, funcionará no mesmo
local, com os mesmos clientes, fornecedores e empregados". Mais que isso,
o titular da firma individual permanece como sócio principal da pessoa jurídica
que a sucede.
A
continuidade do negócio, além de constituir o elemento de identidade entre as
duas situações, é, com efeito a ratio legis da regra insculpida no art.
155. O dispositivo assegura a continuidade da escrituração (com as
implicações daí decorrentes) porque há continuidade na exploração do
negócio, como, de resto, ocorre na situação objeto da consulta.
Finalmente,
para caracterizar a existência de lacuna na legislação (condição para
aplicar-se a analogia) devemos examinar a necessidade da regra a ser
suprida. A necessidade deve ser vista em relação ao ordenamento jurídico tributário
e aos seus princípios informadores. Ora, a resposta está na própria identidade
entre as duas situações, em que há uma continuidade na exploração do
negócio. Caso contrário, estaria sendo infringido o princípio da isonomia, tal
como formulado no inciso II do art. 150 da Lei Maior.
Isto
posto, responda-se à consulente:
a) o crédito do ICMS relativo à
aquisição de bens para integração ao ativo imobilizado pela firma individual
pode ser utilizado pela nova sociedade;
b) se a firma antecedente vinha
apropriando o crédito na proporção de 1/48 (um quarenta e oito avos) ao mês, a
nova sociedade deve continuar a fazê-lo pelo crédito faltante.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 19 de
novembro de 2001.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 9 de abril de 2002.
Laudenir Fernando Petroncini
João Paulo Mosena
Secretário Executivo
Presidente da Copat