EMENTA: ICMS. CRÉDITO RELATIVO À AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO IMOBILIZADO. A SOCIEDADE COMERCIAL QUE RESULTAR DE FIRMA INDIVIDUAL, CONTINUANDO A EXPLORAÇÃO DO NEGÓCIO, TEM DIREITO AOS CRÉDITOS ESCRITURADOS, INCLUSIVE À ESCRITURAÇÃO DO CRÉDITO FALTANTE, APROPRIÁVEL À RAZÃO DE 1/48 (UM QUARENTA E OITO AVOS) AO MÊS.

CONSULTA Nº: 04/2002

PROCESSO Nº: GR14 65426/01-0

01 - DA CONSULTA

         A consulente é firma individual que pretende transformar-se em empresa por cotas de responsabilidade limitada. Informa que "a Junta Comercial do Estado de Santa Catarina não permite a inclusão de novos sócios (os herdeiros), e não permite também a incorporação pela nova empresa, sendo somente permitido a baixa da firma individual e a abertura de nova empresa".

         Esclarece ainda a consulente que "a nova empresa terá o mesmo nome fantasia, a mesma atividade econômica, os mesmos móveis e imóveis, funcionará no mesmo local, com os mesmos clientes, fornecedores e empregados, enfim será a continuidade do negócio".

         Isto posto, a consulente indaga sobre a apropriação,  pela nova empresa, de créditos relativos a bens do ativo imobilizado por ela adquiridos.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 150, II;

Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, arts. 108, I;

RICMS-SC/01, Anexo 5, art. 155.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

         A questão levantada pela consulente desperta em nós o senso de justiça. Com efeito, repugna à consciência jurídica do aplicador da legislação tributária negar à nova empresa o direito ao crédito relativo à aquisição de bens para integração ao ativo imobilizado por simples falta de previsão expressa.

         Ora, dispõe o art. 108, I, do Código Tributário Nacional que "na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada, ... a analogia". O recurso à analogia deverá suprir a "ausência de disposição expressa", que é o caso presente, e deverá ser utilizado pela "autoridade competente para aplicar a legislação tributária", entendendo-se por tal a autoridade administrativa fiscal que detém a competência para constituir o crédito tributário, mediante processo administrativo de lançamento.

         Mas no que consiste a analogia? Conforme registra José Naufel (Novo Dicionário Jurídico Brasileiro) analogia é "meio pelo qual se supre as omissões da lei, aplicando à apreciação da relação jurídica as normas de direito aplicáveis a casos semelhantes". A seu turno, leciona Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 1988, p. 206):

         "Se entre a hipótese conhecida e a nova a semelhança se encontra em circunstâncias que se deva reconhecer como essencial, isto é como aquela da qual dependem todas as conseqüências merecedoras de apreço na questão discutida; ou, por outra, se a circunstância comum aos dois casos, com as conseqüências que da mesma decorrem, é a causa principal de todos os efeitos; o argumento adquire força de uma indução rigorosa."

         Por sua vez, Limongi França (Hermenêutica Jurídica, 1999, p. 45), citando o magistério de Trabucchi, identifica os seguintes requisitos da analogia legis:

         "1°) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei;

         2°) deve existir ao menos um elemento de identidade entre o caso previsto e aquele não previsto;

         3°) a identidade entre os dois casos deve atender ao elemento em vista do qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto, constituindo-lhe a ratio legis,"

         Pesquisando a legislação tributária, verificamos que, segundo o art. 155 do Anexo 5 do RICMS-SC, nos casos de fusão, transformação e incorporação, o novo titular do estabelecimento deverá, no prazo de trinta dias transferir para o seu nome os livros fiscais em uso no estabelecimento. A regra regulamentar assegura assim a continuidade da escrituração dos livros fiscais, como há, de fato, uma continuidade na exploração do negócio.

         Na hipótese consultada também há uma continuidade na exploração do negócio. Conforme atesta a consulente, "a nova empresa terá o mesmo nome fantasia, a mesma atividade econômica, os mesmos móveis e imóveis, funcionará no mesmo local, com os mesmos clientes, fornecedores e empregados". Mais que isso, o titular da firma individual permanece como sócio principal da pessoa jurídica que a sucede.

         A continuidade do negócio, além de constituir o elemento de identidade entre as duas situações, é, com efeito a ratio legis da regra insculpida no art. 155. O dispositivo assegura a continuidade da escrituração (com as implicações daí decorrentes) porque há continuidade na exploração do negócio, como, de resto, ocorre na situação objeto da consulta.

         Finalmente, para caracterizar a existência de lacuna na legislação (condição para aplicar-se a analogia) devemos examinar a necessidade da regra a ser suprida. A necessidade deve ser vista em relação ao ordenamento jurídico tributário e aos seus princípios informadores. Ora, a resposta está na própria identidade entre as duas situações, em que há uma continuidade na exploração do negócio. Caso contrário, estaria sendo infringido o princípio da isonomia, tal como formulado no inciso II do art. 150 da Lei Maior.

         Isto posto, responda-se à consulente:

a) o crédito do ICMS relativo à aquisição de bens para integração ao ativo imobilizado pela firma individual pode ser utilizado pela nova sociedade;

b) se a firma antecedente vinha apropriando o crédito na proporção de 1/48 (um quarenta e oito avos) ao mês, a nova sociedade deve continuar a fazê-lo pelo crédito faltante.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 19 de novembro de 2001.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia   9 de abril de 2002.

Laudenir Fernando Petroncini                                                    João Paulo Mosena

     Secretário Executivo                                                            Presidente da Copat