EMENTA: ICMS/ISS. POLIMENTO, CORTE EM REVESTIMENTO DE MÁRMORE, GRANITO, CERÂMICA E FABRICAÇÃO DE RODAPÉ, PARA COMERCIALIZAÇÃO PELO ENCOMENDANTE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL QUE ESTÁ EXPRESSAMENTE EXCETUADO PELA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68. CUIDA-SE DE INDUSTRIALIZAÇÃO PARA TERCEIROS, ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL.

CONSULTA Nº: 90/2001

PROCESSO Nº: GR12 61033/01-4

01 - DA CONSULTA

Versa a presente sobre a incidência de ICMS ou ISS na hipótese a seguir descrita, verbis:

"É uma empresa cujo objeto social é a prestação de serviços de polimento, corte em revestimento de mármore, granito, cerâmica e a fabricação de rodapé, nossos clientes são empresas cerâmicas que mandam para nós pisos que neles são feitos: corte, polimento, acabamento etc., retornando à empresa para serem revendidos" (sic).

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, arts. 155, § 2°, IX, b, e 156, III;

Lei Complementar n° 56/87;

Decreto-lei n° 406/68, art. 8°, §§ 1° e 2°.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A Constituição Federal cometeu aos Estados a competência para instituir imposto sobre operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 155, II). Também incide o imposto estadual sobre o valor total da operação quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (§ 2°, IX, b).

A competência tributária dada aos Municípios, por sua vez, é de instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar (art. 156, III). Assim não é qualquer serviço que está sujeito ao ISS, mas apenas aqueles definidos em lei complementar. Ficam sujeitos ao ICMS os serviços de transporte, exceto quando prestado exclusivamente dentro do município, e de comunicação. Também ficam sujeitos ao ICMS o fornecimento de mercadorias com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios, isto é, aqueles que não correspondem à definição da lei complementar.

A lei complementar, no caso o Decreto-lei n° 406/68, não define os serviços tributados pelos Municípios pelo gênero próximo e pela diferença específica, mas adota a chamada definição denotativa. Misabel Derzi (em sua atualização da obra de Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 1999, p. 410) assim trata a questão:

"Ninguém duvida que cabe à lei complementar federal definir aqueles serviços, ou seja, formular conceito especificante e determinado por meio de enumeração dos aspectos, características, notas essenciais do conceito de prestação de serviços, critérios que permitam a sua identificação em cada caso concreto. Até mesmo lista exemplificativa e de esclarecimento do conceito poderia acompanhar a formulação do conceito. Desde a edição do Decreto-lei n° 406/68, porém, ao invés de formulação de conceito definitório, optou-se por serviços elencados em lista, sujeitos à incidência do imposto municipal. Uma longa discussão se instalou no país, para se saber a natureza da lista, se numerus clausus ou apertus. Prevaleceu, na jurisprudência de nossos tribunais superiores, a posição restritiva à autonomia municipal, que qualificou a lista de serviços de taxativa, abrigando os únicos e específicos serviços tributáveis pelo ISS."

Os serviços tributáveis pelo ISS são portanto os constantes da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei n° 406/68. Se não estiver expressamente nela consignado, o serviço não sofre a incidência do imposto municipal. Ora, o item da lista que mais se aproxima da atividade descrita pelo consulente é o 72 (redação da Lei Complementar n° 56/87): "recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização".

A ressalva contida no final do item, contudo, o torna inaplicável à hipótese da consulta. Esclarece Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS, 2ª ed. 1998, p. 166) o seguinte. "Se os objetos são destinados à industrialização ou comercialização não há incidência do ISS, mas do IPI ou ICMS. O beneficiamento, pintura, anodização etc. devem ser feitos ao usuário final do serviço, que o encomenda. Se o serviço é prestado pelo próprio comerciante ou industrial que vende ou explora o objeto beneficiado, pintado, anodizado etc., haverá a incidência do IPI ou do ICMS."

Caso semelhante já foi apreciado por esta Comissão (RC n° 22/99) que se manifestou nos seguintes termos:

"ICMS/ISS. SERRAGEM DE MADEIRA POR ENCOMENDA, COM FORNECIMENTO DAS TORAS PELO ENCOMENDANTE. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL APENAS NA HIPÓTESE DA MADEIRA SE DESTINAR À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO PELO ENCOMENDANTE, INCIDE O ISS, DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL."

Dos fundamentos do parecer respectivo extrairmos a seguinte passagem:

"No caso em pauta, a consulente recebe toras de madeira de terceiro para serragem e posterior devolução. Trata-se de uma obrigação de fazer (serragem de toras). Não se deve, entretanto, concluir apressadamente que estamos diante de uma operação tributável pelo ISS. Deve-se cogitar da finalidade do serviço prestado. Se o encomendante da serragem pretende utilizar a madeira serrada em suas instalações (ampliação, reforma das mesmas ou outros usos semelhantes), temos uma prestação de serviços, pura e simples. Porém, se o encomendante pretende utilizar a madeira serrada para revendê-la ou utilizá-la como insumo ou matéria prima na fabricação de produtos que serão posteriormente comercializados, estamos diante de uma etapa do processo industrial, realizada fora do estabelecimento. A operação, nesta última hipótese, corresponde ao conceito de circulação de mercadorias. A serragem de madeira não se destina, no caso, à satisfação direta de uma necessidade do encomendante, mas constitui etapa da movimentação da mercadoria em direção ao consumidor final."

Isto posto, responda-se ao consulente:

a) incidirá o imposto municipal apenas quando o produto final se destinar ao uso do próprio encomendante;

b) caso o produto resultante da atividade praticada pelo consulente destinar-se à industrialização ou comercialização, estaremos diante de fato gerador do ICMS.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 20 de novembro de 2001.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 19 de dezembro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat