EMENTA: ICMS. É ISENTA A SAÍDA INTERESTADUAL DE BEM DO ATIVO PERMANENTE, COM DESTINO A OUTRO ESTABELECIMENTO DA MESMA EMPRESA, NOS TERMOS DO RICMS/01, ANEXO 2, ART. 35, II, "a". IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS A PARTIR DA DATA DA SAÍDA DO BEM, QUANDO OCORRIDA ANTES DE DECORRIDO O PRAZO DE QUATRO ANOS CONTADOS DA DATA DA SUA ENTRADA NO ESTABELECIMENTO.

CONSULTA Nº: 77/2001

PROCESSO N°: PSEF 85.402/01-0

01. CONSULTA

O contribuinte acima identificado, que atua no ramo de prestação de serviço de telecomunicações, formula consulta à COPAT relativamente ao tratamento tributário a ser dispensado às saídas, de seu estabelecimento, de bens que tenha adquirido para integrar seu ativo permanente, em transferência para outro estabelecimento da mesma empresa, antes de decorridos doze meses de sua aquisição.

Informa tratar-se de equipamentos importados do exterior, sem similar produzido no país, cujo desembaraço teria ocorrido em território catarinense.

Noticia ainda que obteve regime especial autorizativo da aplicação, à situação, da norma prevista no art. 53, § 7°, II, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.870, de 27 de agosto de 2001, que prevê que "o imposto devido na entrada de máquinas e equipamentos importados diretamente do exterior do país, destinados ao ativo permanente do importador adquirente" possa "ser lançado em 48 (quarenta e oito) parcelas mensais iguais e sucessivas no livro Registro de Apuração do ICMS, devendo a primeira parcela ser debitada no mês em que ocorrer a entrada do bem no estabelecimento".

A consulente necessita transferir tais equipamentos para sua filial no estado de Goiás, onde também exerce suas atividades, devendo essa transferência ocorrer antes de decorridos doze meses da importação. Por isso, sustenta, com base no art. 35, II, "b", do Anexo 2 do RICMS/01, que essa operação - a saída em transferência - deva ser tributada com base na alíquota prevista para as operações interestaduais.

Dessa forma, sendo tributada a saída do bem do estabelecimento, a consulente afirma entender que à hipótese não se aplica a regra que determina o estorno do crédito relativo a bens do ativo permanente saídos do estabelecimento, proporcionalmente ao tempo que faltar para completarem-se quatro anos contados de sua entrada no estabelecimento. Entende assim que tais bens, saindo do estabelecimento menos de doze meses depois de sua entrada, devam receber tratamento fiscal idêntico ao de mercadorias, ou seja, devem ser normalmente tributados, com o conseqüente aproveitamento integral do crédito correspondente.

Questiona, por fim, se está correto esse seu entendimento.

02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS/01, arts. 27, I e II; 39; 53, § 7°, II; 60, § 1°, III; Anexo 2, art. 35, II.

03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O tratamento tributário das saídas de bens adquiridos para integrar o ativo permanente do estabelecimento é estabelecido pelo art. 35 do Anexo 2 do RICMS/01, que dispõe:

Art. 35. Fica isenta a saída de bem adquirido para integrar o ativo permanente (Convênios ICMS 70/90 e 151/94):

I - em qualquer hipótese, quando o destinatário for estabelecimento localizado neste Estado, observado o disposto no art. 47, I do Regulamento;

II - para destinatário estabelecido em outro Estado:

a) em transferência para estabelecimento da mesma empresa, desde que comprovadamente tenha sido usado no fim a que se destinava no estabelecimento remetente;

b) a qualquer título, quando ocasional e ocorrida após o uso normal a que se destinava no estabelecimento remetente, considerando-se como tal o decurso de período não inferior a 12 (doze) meses;

III - até 31 de julho de 2003, promovida pela EMBRAPA para outro estabelecimento da mesma ou para estabelecimento de empresa estadual integrante do Sistema Nacional de Pesquisa Agropecuária (Convênios ICMS 47/98 e 51/01).

De acordo com o dispositivo, são isentas as saídas de bens integrantes do ativo permanente do estabelecimento, em qualquer hipótese, quando o destinatário esteja localizado também neste Estado.

Se, porém, o destinatário localizar-se em outro Estado, o tratamento dependerá de tratar-se ou não de outro estabelecimento da mesma empresa. Sendo este o caso, ter-se-á igualmente hipótese de isenção, nos termos da alínea "a" do inciso II do dispositivo supra transcrito. De outro lado, não sendo destinado o bem a outro estabelecimento da mesma empresa, a saída somente será alcançada pela isenção estabelecida pelo dispositivo na hipótese de tratar-se de situação ocasional, ou seja, desde que não se esteja diante de situação verificada com habitualidade, circunstância que caracterizaria o intuito comercial da operação.

Além dessa excepcionalidade, exige-se, para o afastamento da tributação, que a imobilização se tenha de fato verificado, circunstância demonstrável, nos termos do dispositivo, pela efetiva utilização do bem nos fins que determinaram sua aquisição e imobilização. Para tanto, o dispositivo contenta-se com a circunstância de a saída do estabelecimento estar-se realizando após decorridos doze meses da imobilização.

Essa previsão destina-se a evitar a prática da denominada imobilização aparente ou simulada, como forma de fuga à incidência do ICMS sobre a saída de mercadoria, para tanto tratada formalmente como bem do ativo fixo. Daí a exigência de caracterização de efetiva imobilização do bem, especialmente nas saídas interestaduais, em que a incidência do imposto dá-se com base em alíquotas reduzidas.

Assim, de fato, como lembra a consulente, as saídas de bens que tenham sido adquiridos para integração ao ativo permanente do estabelecimento, ocorridas antes de doze meses contados da respectiva entrada, sofrerão a integral incidência do ICMS. Não se reconhece, na hipótese, aos produtos saídos, a condição de bens do ativo, mas se os iguala a mercadorias, por não ter ainda havido sua imobilização.

Ocorre, porém, diferentemente do que entende a consulente, que a situação descrita na consulta não se enquadra na hipótese prevista na alínea "b" do inciso II do art. 35 Anexo 2 do RICMS/01. Antes, a disciplina que lhe é aplicável é a estabelecida pela alínea "a" do mesmo dispositivo, uma vez que se trata de saída destinada a outro estabelecimento da mesma empresa.

Em relação às transferências interestaduais de bens do ativo fixo entre estabelecimentos de uma mesma empresa, o dispositivo estabelece igualmente, como condição para a fruição da isenção, a exigência de imobilização efetiva do bem. A finalidade da exigência é também a de evitar a imobilização aparente de mercadoria. Contudo, neste caso não se estabelece nenhuma exigência em relação ao tempo necessário de permanência do bem no estabelecimento remetente.

Destarte, de acordo com as informações fornecidas pela consulente, pode-se concluir que a situação objeto da consulta sujeita-se às disposições do art. 35, II, "a", do Anexo 2 do RICMS/01, de sorte que a saída dos bens referida pela consulente estará isenta da incidência do ICMS. Assim, a resposta ao questionamento sobre a correção de seu entendimento, à vista dos fatos que orientam a consulta, há de ser negativa. Com efeito, as conclusões apresentadas pela consulente podem ser válidas para a situação regulada pela alínea "b" do inciso II do art. 35 - saída interestadual em que o destinatário não seja estabelecimento da mesma empresa -, porém não é esta a situação objeto da consulta, que se subsume, isto sim, à hipótese da alínea "a" do mesmo dispositivo.

É necessário, contudo, para o esgotamento da matéria, que se avalie a possibilidade de que, mesmo em se tratando de transferência interestadual entre estabelecimentos de uma mesma empresa, não se configure a situação descrita no art. 35, II "a". Como se pôde observar, o dispositivo exige, para a aplicação da isenção, que o bem adquirido para integrar o ativo permanente "comprovadamente tenha sido usado no fim a que se destinava no estabelecimento remetente". As informações oferecidas pela consulente não permitem uma conclusão segura a respeito.

Supondo, assim, que não se trate de bens efetivamente integrados ao ativo fixo do estabelecimento da consulente, ou seja, considerando o disposto no art. 35, II, a do Anexo 2 do RICMS/01, que não tenham sido utilizado na finalidade que lhes seria peculiar, então sua saída do estabelecimento da consulente estará sujeita ao ICMS.

Nessa hipótese, não tendo havido a imobilização do bem, ter-se-á, como defendido pela consulente, a incidência normal do ICMS em sua saída. Tratando-se, como na hipótese da consulta, de uma saída interestadual destinada a contribuinte do ICMS, tal incidência dar-se-á com base na alíquota interestadual, de sete ou doze por cento, conforme o Estado de localização do destinatário, nos termos do art. 27, incisos I e II do RICMS/01. E sendo tributada a saída, fica naturalmente assegurado ao contribuinte o aproveitamento do crédito pela respectiva entrada.

Desse fato, porém, resulta uma conseqüência muito importante, que deixou de ser abordada pela consulente. É que, segundo informa, os equipamentos que ora pretende transferir para outro estabelecimento da empresa foram importados alegadamente na condição de bens destinados a integrar o seu ativo permanente. Por essa razão, obteve a consulente regime especial que a autorizava a fruir da forma de pagamento do imposto devido na importação estabelecida pelo art. 53, § 7°, II, do RICMS/01, que prescreve:

Art. 53. (...)

(...)

§ 7° O imposto devido na entrada de máquinas e equipamentos importados diretamente do exterior do país, destinados ao ativo permanente do importador adquirente, poderá:

I - (...)

II - ser lançado em 48 (quarenta e oito) parcelas mensais iguais e sucessivas no livro Registro de Apuração do ICMS, devendo a primeira parcela ser debitada no mês em que ocorrer a entrada do bem no estabelecimento, observado o seguinte:

a) o interessado deverá fazer prova da inexistência de produto similar produzido no país, atestada por órgão federal competente ou por entidade representativa do setor produtivo de máquinas e equipamentos com abrangência em todo o território nacional;

b) a autorização será concedida, em cada caso, mediante regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária.

Ora, o dispositivo estabelece de forma inequívoca, como condição necessária para o parcelamento do imposto, na forma de seu inciso II, que o bem importado destine-se ao ativo permanente do importador. Dessa forma, se não houver ocorrido a integração efetiva dos bens importados pela consulente ao seu ativo permanente, como cogitado, resulta que a situação não configura hipótese em que seja possível a aplicação das disposições do § 7° do art. 53 do Regulamento. Caso, então, a consulente, embora não efetuando a imobilização dos bens, tenha-se valido do regime especial, como se de bens destinados ao seu ativo permanente se tratasse, realizando o pagamento do imposto devido na importação em 48 parcelas, mediante débito em seu livro Registro de Apuração do ICMS, terá procedido de forma indevida.

Com efeito, como deixa suficientemente claro o dispositivo, o pagamento do imposto na forma que estabelece está reservado exclusivamente às importações de bens do ativo permanente. Se, ao contrário de imobilizá-los, o importador dá a esses bens outro destino, dando seqüência a sua circulação na condição de mercadoria, a regra não poderá ser aplicada. O imposto devido na importação deve, portanto, neste caso, ser pago integralmente no momento estabelecido no art. 60, § 1°, III, que determina o recolhimento do imposto devido na importação por ocasião do desembaraço aduaneiro. Sendo esse o caso, e tendo a consulente aproveitado-se indevidamente do regime do inciso II do § 7° do art. 53, deverá providenciar o imediato recolhimento do restante do tributo devido, juntamente com a multa e acréscimos legais cabíveis.

Essas ressalvas são necessárias, uma vez que as informações fornecidas para embasar a consulta não permitem uma conclusão definitiva sobre se houve ou não, de fato, a imobilização dos bens importados pela consulente. Contudo, embora pairem dúvidas a respeito da situação de fato subjacente ao pedido de esclarecimentos, deve-se ter em conta que este é formulado em termos que sugerem uma maior probabilidade de que essa imobilização tenha sido realizada, e que portanto se trate efetivamente de saída de bens do ativo, e não mais de mercadorias. Nesses termos, pois, é que a resposta aos questionamentos da consulente devem ser oferecida.

Assim, diante de todo o exposto, responda-se à consulente:

a) que à saída de bem do ativo permanente, em transferência para outro estabelecimento da mesma empresa situado em outra unidade da Federação, não se aplica a regra que determina sua tributação, caso tal saída verifique-se menos de doze meses depois da entrada do bem no estabelecimento. A situação descrita enquadra-se, antes, na regra prevista na alínea "a" do inciso II do art. 35 do Anexo 2 do RICMS/01, que isenta essa operação da incidência do ICMS;

b) que, por outro lado, se o bem não houver sido efetivamente imobilizado, não se comprovando seu emprego "no fim a que se destinava no estabelecimento remetente", sua saída em transferência para outro estabelecimento da mesma empresa, situado em outra unidade federada, será normalmente tributada. Neste caso, fica assegurado ao contribuinte o aproveitamento do crédito pela entrada do bem;

c) que, caso tenha sido o bem integrado ao ativo permanente da consulente, a ocorrência de sua saída do estabelecimento impede, a partir de então, o aproveitamento de créditos do ICMS em função da respectiva entrada, nos termos do disposto no § 2° do art. 39 do RICMS/01;

d) que, não tendo havido a imobilização, é indevida a aplicação, à importação do bem, do benefício previsto no art. 53, § 7°, II, do RICMS/01, que autoriza a quitação do imposto em 48 parcelas mensais. O imposto, na hipótese, é devido no momento do desembaraço aduaneiro, nos termos do art. 60, § 1°, III, do Regulamento. Deve, portanto, neste caso, a consulente, promover o recolhimento do imposto ainda não pago, juntamente com a multa e acréscimos legais cabíveis.

É o parecer. À consideração da Comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 25 de outubro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini

FTE - Matr. 301.275-1

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de outubro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da COPAT