EMENTA : ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. JOGOS ELETRÔNICOS, CLASSIFICADOS NO CÓDIGO NCM/SC 8523.40.29 SÃO TRIBUTADOS PELO IMPOSTO ESTADUAL NA SUA INTEGRALIDADE E, ASSIM, SUBMETEM-SE AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
DOE de 22.09.11
01 - DA
CONSULTA.
A Consulente tem como
atividade o comércio atacadista de equipamentos de informática e é contribuinte
catarinense responsável por substituição tributária, em relação às mídias de
jogos que licencia no mercado interno, em conformidade com o Protocolo ICMS
19/85, cláusula primeira.
Informa que um dos
produtos que comercializa encerra mídia para jogos eletrônicos, as quais contém
gravados programas de computador (software), que pressupõem, dentre outros
componentes, uma programação eletrônica, designers gráficos, animações e efeitos sonoros,
componentes estes que tão-somente reunidos atendem à finalidade a que se propõe
o modelo de entretenimento comercializado pela consulente. É o que alega.
Informa, ainda, que
essas mídias são classificadas no código NCM/SH 8523.40.29 que, portanto, é a
mesma classificação do item X do Anexo único do Protocolo ICMS 19/85, o qual
prevê o regime de substituição tributária para estes produtos. Mas atualmente a
Resolução CAMEX nº 43, de 2006, criou a classificação fiscal 8523.40 da NCM/SH
descrevendo suportes ópticos e, neste, o subitem 85.23.40.29 - outros, caracterizando
um produto diverso que em nada se confunde com os softwares de jogos
eletrônicos, gravados em tais suportes ópticos.
A alegação da
consulente é de que licencia no mercado interno softwares de jogos eletrônicos,
com uma programação de informática sofisticada e que não se resume na mera produção
de áudio, por isso surge a questão acerca da aplicação do regime da
substituição tributária aos produtos que comercializa.
Razão porque vem a
esta Comissão indagar:
a) admitindo o
enquadramento da mercadoria que comercializa no regime da substituição
tributária, esta deve incidir tão-somente sobre o suporte físico que sustenta o
software licenciado pela consulente e
não sobre o valor total do produto (suporte gravado + software do jogo nele
gravado)?
b) admitida a
sujeição tributária tão-somente sobre o valor do suporte físico que contém a
gravação do programa de computador (jogos eletrônicos), a segregação do suporte
físico do valor do software é suficiente para apontar com precisão a base de cálculo, sobre a qual a consulente
deverá efetivamente recolher o ICMS/ST, qual seja, o valor do suporte físico
(mídia)?
Menciona a consulente
que no âmbito da União, a Receita Federal do Brasil, por ocasião do desembaraço
aduaneiro dos jogos eletrônicos importados, utiliza como base de cálculo de
incidência do imposto de impostação, IPI, PIS e COFINS, exclusivamente, o valor
do suporte informático, eliminando qualquer incidência desses tributos sobre o
programa de computador. Postura da Alfândega que deriva do entendimento
consolidado da Receita Federal acerca da necessidade de segregar o valor do
suporte informático do valor do programa de computador nele gravado.
Por fim, declara que
a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e
que, não está, na oportunidade, sendo submetida à medida de fiscalização. E que
formulou semelhante consulta ao estado de São Paulo, onde se encontra
regularmente estabelecida.
A consulta foi informada pela GERF de origem,
conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo
Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.
A autoridade fiscal, no
âmbito do Grupo de Especialistas do GESREDES, manifestou-se sobre o mérito da
consulta, com o entendimento de que a mercadoria comercializada pela consulente
sujeita-se ao regime da substituição tributária, com base no que dispõem as
Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias
– NESH, texto consolidado pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil
– RFB, nº 807 de 11 de janeiro de 2008, Anexo Único, nos seguintes termos.
8523.40 – Suportes
Ópticos
B.- OS SUPORTES
ÓPTICOS
“Os produtos deste grupo apresentam-se
geralmente na forma de discos de vidro, de metal ou de plástico, e possuem uma
ou várias camadas que refletem a luz. Todos os dados (som ou outros)
armazenados nestes discos podem ser lidos por meio de um feixe laser. Este
grupo compreende os discos gravados e os discos não gravados, regraváveis ou
não.”
“Este grupo compreende, por exemplo, os
discos compactos (por exemplo, CD,V-CD, CD-ROM, CDRAM e os discos polivalentes
(DVD).”
“Este grupo compreende igualmente os suportes
magneto-ópticos.”
É o relatório, passo à
análise.
02
- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
RICMS/SC, aprovado pelo
Decreto nº 2.870/01, Anexo 1, Seção XXXVII; Anexo 2, art. 2º, LIX, § 5º; e
Anexo 3, art. 142 a 144.
03
- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
O Regulamento do ICMS, Anexo 2, em seu art 2º, LIX,
sobre a matéria objeto da análise, dispõe nos seguintes termos:
Art. 2° São isentas as
seguintes operações internas e interestaduais:
LIX – saída de programa para computador,
personalizados ou não, excluído o seu suporte físico, observado o disposto no §
5º (Lei
nº 10.297/96, art. 43).
§ 5º O disposto no inciso LIX não se aplica aos jogos eletrônicos
de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte
físico e do equipamento no qual sejam empregados.
Ou seja, na
legislação tributária catarinense os jogos eletrônicos são considerados uma
mercadoria, na sua integralidade, suporte físico e software e, assim, uma
mercadoria passível de tributação pelo ICMS pelo seu valor total. Essa é a
previsão do § 5º retro, que submete os jogos eletrônicos à tributação do ICMS, independentemente
da natureza dos elementos que o formam e dos equipamentos nos quais sejam
utilizados.
Nesse sentido dispõe a Resolução
Normativa 22/98, de cujo texto destacamos os seguintes excertos:
“...no julgamento do
Recurso Especial n° 123022/RS, a Primeira Turma do STJ aproximou o seu
entendimento do já esposado pela Segunda Turma. A ementa do RE citado é do
seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. ICMS.
ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). CIRCULAÇÃO.
1. Se as operações
envolvendo a exploração econômica de programa de computador são realizadas
mediante outorga de contratos de cessão ou licença de uso de determinado
"software" fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o
mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do
usuário, tem-se caracterizado o fenômeno tributário denominado prestação de
serviços, portanto, sujeito ao pagamento do ISS (item 24, da Lista de Serviços,
anexo ao DL 406/68)
2. Se, porém, tais
programas de computação são feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto
é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário a
que para tanto foram criados, sendo colocados no mercado para aquisição por
qualquer um do povo, passam a ser considerados mercadorias que circulam, gerando
vários tipos de negócio jurídico (compra e venda, troca, cessão, empréstimo,
locação etc), sujeitando-se, portanto, ao ICMS.
3. Definido no
acórdão de segundo grau que os programas de computação explorados pelas
empresas recorrentes são uniformes, a exemplo do "Word 6, Windows",
etc, e colocados à disposição do mercado, pelo que podem ser adquiridos por qualquer
pessoa, não é possível, em sede de mandado de segurança, a
rediscussão dessa temática, por ter sido ela assentada com base no exame das
provas discutidas nos autos.
O STJ distingue,
portanto, entre o programa feito por encomenda, segundo as especificações e
para uso exclusivo do encomendante, e aquele reproduzido em série, de modo
uniforme, sem identificar o usuário. No primeiro caso, temos uma prestação de
serviços, sujeita ao ISS, com exclusão do ICMS. No segundo caso
("software" de "prateleira") cuida-se de mercadoria e sofre
a incidência do ICMS, com exclusão do ISS. O tratamento é semelhante ao dos
discos fonográficos, e fitas de vídeo, obras também protegidas pela legislação
de direitos autorais. A distinção resulta cristalina no voto do Relator,
Ministro José Delgado:
Acertado pelo acórdão
recorrido, tem vinculação com o fato comprovado de que os programas negociados
pelas recorrentes, não foram feitos, especialmente, para certo usuário, porém,
em massa, produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no
mercado para serem adquiridos por
pessoas indefinidas mediante comercialização livre. Tais negócios jurídicos
evidenciam, conseqüentemente, circulação de mercadorias e não serviços prestados
a terceiros.
A primeira premissa a
ser lançada para a formação da conclusão acima apontada é a de que o princípio
informativo a gerir o direito do autor é a indisponibilidade. Havendo cessão
dessa indisponibilidade a uma determinada pessoa para permitir o uso do
programa criado pelo autor, com as especificidades determinadas, como por exemplo,
para atender às necessidades de uma certa empresa, tem-se como caracterizado
simples serviço prestado.
O contrário ocorre
quando o autor entrega ao mercado determinado programa de computação para ser
utilizado por uma infinidade de pessoas interessadas que o compram como
mercadoria e sem nenhuma vinculação direta, no negócio consumado, com o autor
do invento.
Em tais situações não
se tem serviço prestado, porém, uma típica circulação de mercadoria adquirida
por negócios jurídicos representativos de compra e venda, troca, empréstimo,
etc.
A convergência de
entendimento de ambas as turmas do STJ põe fim a qualquer divergência
interpretativa ou dúvida quanto a aplicação das disposições da mencionada Lei
n° 7.646/87 sobre a comercialização de "software".
Ante o exposto, não resta dúvida de que a mercadoria comercializada pela
consulente é considerada na sua integralidade, sem possibilidade de segregar
suporte físico e software para fins de tributação pelo ICMS.
Já em relação à sujeição de tal mercadoria ao regime da substituição
tributaria, tem-se que a sistemática
de classificação dos códigos na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) obedece à
seguinte estrutura:
00
00 00 0 0
Assim, de posse da tabela NCM verifica-se que a posição 8523 descreve “Discos, fitas, dispositivos de armazenamento não-volátil de
dados à base de semicondutores, “cartões inteligentes” (“smart cards”) e outros
suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados,
incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos, exceto os
produtos do Capítulo 37.” E o código 8523.40 descreve “suportes ópticos”.
Já o código 8523.40.29 descreve apenas “outros”, referindo-se a outros produtos
que, por certo, enquadram-se nas características definidas na posição 8523 e,
também, naquelas do código 8523.40, que inclui a suposição 40.
NCM |
DESCRIÇÃO |
85.23 |
Discos, fitas, dispositivos de
armazenamento não-volátil de dados à base de semicondutores, “cartões
inteligentes” (“smart cards”) e outros suportes para gravação de som ou para
gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes
galvânicos para fabricação de discos, exceto os produtos do Capítulo 37. |
8523.40 |
-Suportes ópticos |
8523.40.29 |
Outros |
Na legislação tributária estadual, Seção
XXVI, Anexo 3, arts. 142 a 144 (Protocolo ICMS 19/85 e 35/08), e Anexo 1 Seção
XXXVII, a lista de disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes
para reprodução ou gravação de som ou imagem, sujeitos ao regime de
substituição tributária e classificados no código NCM 8523.40.29, encontra-se
no item 6 a seguinte descrição:
Do que se conclui que o grupo de produtos
incluídos no item 6 enquadra-se como suportes ópticos, conforme definido no
código 8523.40 da Nomeclatura e especificado nas Notas Explicativas do Sistema
Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, nos quais se incluem
as mercadorias comercializadas pela consulente que, assim, sujeitam-se ao
regime da substituição tributária.
Isto posto,
responda-se à consulente que os jogos eletrônicos, classificados no código
8523.40.29 da NCM, são tributados pelo imposto estadual, considerando-se a sua
integralidade - uma mercadoria, e, assim,
tributados pelo ICMS pelo valor de venda, em conformidade com o art. 2º, LIX, §
5º do Anexo 2 e sujeitos ao regime da substituição tributária, em conformidade
com o art. 142 do Anexo 3 do RICMS/SC-01.
À superior
consideração da Comissão.
Florianópolis (SC), 7 de junho de 2011.
Alda Rosa da Rocha
AFRE IV – matr.
344.171-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 28 de julho de 2011,
ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11
da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta
Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de
legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote
diverso entendimento.
Marise Beatriz Kempa
Carlos Roberto Molim
Secretária Executiva
Presidente da COPAT