CONSULTA
Nº: 14/07
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
SORVETE.
AS OPERAÇÕES DE SAÍDA, REALIZADAS POR ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, DE PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS UTILIZADOS COMO MATÉRIA–PRIMA NA FABRICAÇÃO DE SORVETE NÃO SE
SUBMETEM AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
AS OPERAÇÕES DE SAÍDA, REALIZADAS POR ESTABLECIMENTO INDUSTRIAL, DE PRODUTOS
CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO 2106.90 DA NBM/SH-NCM, QUANDO UTILIZADOS COMO
PREPARADOS NA FABRICAÇÃO DE SORVETE EM MÁQUINAS SUBMETEM-SE À
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 43 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo, vem à presença desta Comissão
expor que desenvolve a atividade de indústria e o comércio de matéria-prima
para alimentos, entre estas, figuram produtos destinados às indústrias de
sorvetes (produtos arrolados na inicial).
Acrescenta que, com o advento dos
Convênios nºs 20 e 31/2005 que versam sobre a substituição tributária nas
operações com sorvete, surgiu a dúvida sobre a submissão ou não a este regime,
das matérias-primas utilizadas na industrialização de sorvete e dos preparados
para fabricação de sorvete em máquinas, quando os destinatários forem empresas
distribuidoras ou grandes indústrias de sorvete.
Considerando que as
distribuidoras e as grandes indústrias, ao venderem seus produtos para pequenas
indústrias de sorvete e aos varejistas, deverão submeter as respectivas
operações ao regime de substituição tributária, a consulente conclui que não
está obrigada a recolher o ICMS por substituição tributária nas operações com
produtos utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvete, como também,
àqueles enquadrados como preparados para fabricação de sorvetes em máquinas,
pois, não há, de forma alguma, qualquer intenção no Protocolo ICMS 20/2005, em
incluir no regime de substituição tributária as matérias-primas destinadas a
industrialização do sorvete.
Argumenta também que, caso a
matéria-prima fosse submetida ao regime da substituição tributária, estar-se-ia
diante de bi-tributação.
Por fim indaga se está correto o seu
entendimento.
A autoridade fiscal no âmbito da
Gerência Regional ateve-se à análise das formalidades do pedido, finalmente
opinando pelo seu recebimento (fl. 21).
Da análise da GESUT, destaca-se a
conclusão constante do parecer (fls. 21 e 22): “Relativamente às operações
diretas com fabricantes de sorvete em máquinas (bares, cafés, restaurantes,
lanchonetes, livrarias e similares), ou seja, operações com varejistas de
sorvetes, não restam dúvidas quanto à responsabilidade da consulente pela
retenção e recolhimento do ICMS Substituição Tributária”.
É o relatório, passo à análise.
02 -
DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
RICMS/01, aprovado pelo Decreto
no 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, artigos 43 e 44.
03 -
DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Considerando que o Estado de
Santa Catarina aderiu ao Convênio ICMS nº 20/2005 através do Protocolo ICMS nº
31/05, a matéria nele tratada foi inserida na legislação tributária
catarinense, especificamente no RICMS/SC, Anexo 3, arts. 43 e 44, sendo, portanto,
estes os dispositivos a serem interpretados para solucionar a dúvida
apresentada pela consulente. Destarte, transcrevo-os abaixo:
Art. 43. Nas
saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de sorvete de
qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição
2105.00 da NBM/SH-NCM, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo
às operações subseqüentes:
I - o estabelecimento industrial fabricante ou
importador;
II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra
unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste
Estado.
Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se,
também, aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na
posição 2106.90 da NBM/SH-NCM.
Art. 44. A base de cálculo do imposto para fins de
substituição tributária será o valor correspondente ao preço máximo de venda a
varejo, constante de tabela estabelecida pela autoridade competente ou pelo
próprio industrial ou importador.
Parágrafo único. Inexistindo o valor de que trata o
“caput”, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto,
do IPI, do frete ou carreto até o estabelecimento varejista e das demais
despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, adicionada,
ainda, do percentual de:
I - 70% (setenta por cento) para os produtos indicados
no “caput” do art. 43;
II – 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os
produtos indicados no art. 43, parágrafo único.
Como é cediço, a Hipótese de
Incidência Tributária – HI - decompõe-se em cinco aspectos indispensáveis à
tipificação tributária, quais sejam: pessoal, temporal, espacial, material e
quantitativo. Geraldo Ataliba ensina que “tais aspectos não vêm
necessariamente arrolados de forma explícita e integrada na lei (...) São,
pois, aspectos da hipótese de incidência as qualidades que esta tem de
determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária, bem como seu
conteúdo substancial, local e momento do nascimento da obrigação tributária".(Hipótese
de incidência tributária. 4ª Ed. São Paulo: RT. 1991).
Para a solução da vexata
quaestio importa determinar os aspectos pessoal e material da HI contida no
artigo suso transcrito. Senão vejamos.
Apura-se que, segundo o aspecto
pessoal da HI insculpido na norma em análise, os possíveis sujeitos passivos da
obrigação tributária são o estabelecimento industrial fabricante, o importador,
ou qualquer outro estabelecimento, situado em outra unidade da Federação, que
realize operações com contribuintes estabelecidos neste Estado.
Considerando que a consulente é
estabelecimento industrial fabricante, tem-se que, em tese, poderá figurar no
pólo passivo da obrigação tributária nascida sob a égide do artigo em comento,
desde que também presentes as demais circunstâncias do aspecto material da HI
nele previsto.
Conveniente destacar que o
aspecto material da HI é o fato descrito na norma legal como suficiente para
determinar o nascimento da obrigação tributária. Assim, no caso em tela,
apura-se que o fato gerador consubstancia-se nas saídas, internas e
interestaduais com destino a este Estado, de sorvete de qualquer espécie,
inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da
NBM/SH-NCM, e de preparados para fabricação de sorvete em máquina,
classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM.
Consoante descrição constante da
exordial, a consulente não vende sorvete, mas tão somente produtos alimentícios
utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvete. Fulcrado nesse fato
pode-se afirmar que essas matérias-primas não se enquadram no aspecto material
da HI descrita no artigo suso transcrito (saída de sorvete), logo, infere-se
que as operações com estes produtos (matéria-prima utilizada na fabricação de
sorvete) não se submetem à substituição tributária.
De outro norte, caso a consulente
(estabelecimento industrial fabricante) realize operação de saída de qualquer
produto utilizado como preparado na fabricação de sorvete em máquinas,
classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM ficará responsável pelo
recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes.
Advirta-se que, na hipótese acima
citada, não haverá bis in idem conforme argumenta a consulente, pois, as
operações subseqüentes estarão dispensadas do recolhimento do ICMS, em virtude
de o mesmo já ter sido recolhido por ocasião da saída dos produtos utilizados
como preparados na fabricação de sorvete em máquinas promovida pela
consulente.
Frente ao exposto, responda-se à
consulente que:
a) as operações de saída de
produtos alimentícios a serem utilizados como matéria-prima na fabricação de
sorvete não estão submetidas ao regime de substituição tributária.
b) as operações de saída de
produtos, a serem utilizados como preparados na fabricação de sorvete em
máquinas classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM, submetem-se ao regime
de substituição tributária, sendo o estabelecimento industrial fabricante o
responsável pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 22 de março de 2007.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 22 de
março de 2007,
Alda Rosa da
Rocha
Almir José Gorges
Secretária
Executiva
Presidente da COPAT