Consulta nº 089/07
EMENTA: ICMS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE PARA
PLEITEAR JUNTO À FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. COMPENSAÇÃO. EXIGÊNCIA DE LEI
ESTADUAL QUE A AUTORIZE, CONFORME ESTABELECE O ART. 170 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
DOE de 11.04.08
01 - DA CONSULTA.
A consulente devidamente qualificada nos
autos, tem como atividade o comércio varejista e atacadista
de supermercados e hipermercados, compreendendo o comércio de gêneros alimentícios
em geral e demais mercadorias passíveis de venda em supermercados e
hipermercados, bem como a importação e exportação de produtos.
Para bem
realizar o seu objeto social, consome em seus estabelecimentos grande quantidade
de energia elétrica, a qual é adquirida na concessionária deste Estado, Celesc - Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A.
Na condição de
consumidora de energia elétrica, estava sendo onerada pelo ICMS incidente
não só sobre a energia elétrica consumida em seus estabelecimentos, mas também
sobre o denominado e hoje extinto “encargo de capacidade emergencial – ECE
(seguro apagão)”, e sobre os custos decorrentes dos
contratos de ‘demanda reservada de potência’ firmados com aquela concessionária.
Por entender indevido o
pagamento de ICMS incidente sobre a demanda de reserva de potência e sobre o
encargo emergencial, por não corresponder a um efetivo consumo de energia
elétrica, impetrou Mandado de Segurança, cujo acórdão do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina, restou ementado da seguinte forma:
‘TRIBUTÁRIO. ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADEDE A DEMANDA RESERVADA DE
POTÊNCIA E DO ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL INTEGRAREM-NO. INEXISTÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO DA ‘MERCADORIA’, FATO GERADOR DO TRIBUTO.
‘[...] é que a base de cálculo do ICMS sobre energia
elétrica deve ser o valor daquela efetivamente consumida, e não daquela
disponibilizada ao usuário através de ‘demanda reservada de potência’, porque
só em relação à primeira ocorre a transferência (circulação) da mercadoria, que
é o fato gerador do tributo’(Agravo de Instrumento n. 2005.021683-5, de
Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos).
Assim,
entende que a partir da decisão judicial deverá lançar em sua escrita fiscal a
título de crédito de imposto pago indevidamente, o valor do ICMS corrigido
monetariamente desde a data de seu recolhimento, em conformidade com o art. 100
da lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, combinado com o art. 77 da lei nº
5.983, de 29 de novembro de 1981.
Em vista
do disposto, declara não restar dúvidas de que cabe atualização monetária aos
créditos em comento, nos termos do § 1º do art. 74 da lei nº 5.983, de 1981.
Entretanto, a UFIR foi extinta pela Lei Federal nº 10.522, de 19 de julho de
2002, sendo substituída, para fins de atualização monetária de débitos frente à
União, pela SELIC.
Com base
na legislação em vigor, a consulente entende que deverá aplicar aos créditos ao
qual faz jus por determinação judicial, os juros equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação, e de Custódia – SELIC para títulos
federais.
Em razão
disso, vem a esta Comissão perguntar se é correto aplicar a taxa SELIC para
fins de atualização monetária dos créditos judicialmente reconhecidos. Em não
sendo possível, que lhe seja informado o índice de correção monetária aplicável
ao caso e a sua base legal.
Por fim declara que não se encontra sob
procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se
relacionem com a matéria objeto da consulta, nem está intimada a cumprir qualquer
obrigação atinente à matéria consultada. Tampouco obteve decisão anterior proferida
em consulta ou litígio em que a matéria tenha sido discutida.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Código Tributário Nacional, arts. 165 e 170;
Lei nº
5.983, de 27 de novembro de 1981, art. 69;
Lei nº
3.938, de 26 de dezembro de 1966;
Regulamento
de Normas Gerais de Direito Tributário, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27
de junho de 1984;
Decreto nº 1.942, de 22 de dezembro de 2000.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Inicialmente cabe ressaltar que
relativamente ao ICMS a consulente não figura no pólo passivo da relação
tributária. Sua participação, no caso, é a de consumidor. O contribuinte, de
quem o Estado exige o tributo é a CELESC.
O que ocorre com o ICMS sobre a
energia elétrica é um exemplo de repercussão tributária. A empresa
concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica é autorizada a
cobrar do usuário ou adquirente de energia elétrica o valor do Imposto de Circulação
de Mercadorias devido na operação de venda ou fornecimento da energia.
Trata-se das figuras do contribuinte
de direito e do contribuinte de fato. Apenas o primeiro interessa ao
Direito Tributário. Apesar de presumivelmente suportarem o ônus tributário, os
chamados contribuintes de fato são pessoas estranhas à relação jurídica
tributária.
A titularidade do dever jurídico de
recolher o tributo é do contribuinte de direito e sobre ele é que o Estado pode
exigir o cumprimento da prestação. Tanto é verdade que o direito positivo
brasileiro reconhece apenas o contribuinte de direito, como pólo passivo da
relação jurídica tributária, que apenas ele tem o direito de pleitear repetição
das quantias recolhidas ao Erário, a título de tributo, pagas indevidamente ou
a maior que o devido (CTN, art. 165). O contribuinte de fato só interessa ao
direito para evitar locupletamento de quem pleiteia restituição de tributos
cujo ônus repercutiu sobre terceiro (art. 166):
A restituição de tributos que
comportem, por sua natureza, a transferência do respectivo encargo financeiro,
somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de
tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la.
O professor Hugo de Brito Machado,
em sua obra Comentários ao Código Tributário Nacional, leciona. “Em se tratando
de ação de repetição de indébito, tem predominado na jurisprudência o
entendimento segundo o qual o denominado contribuinte de fato não tem
legitimidade processual”. E segue:
“...aquele que apenas economicamente
sofre com a incidência do tributo não tem relação jurídica de qualquer natureza com a
Fazenda Pública, não possuindo qualquer
direito a ser contra ela reclamado” (pp. 402/403).
Ademais, ressalte-se que a
compensação do ICMS só é permitida se existir lei estadual que a autorize,
conforme exige expressamente o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN.
Sendo assim, resta prejudicado o
questionamento quanto à utilização da taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, embora esta
Comissão entenda conveniente tecer algumas considerações a respeito.
Conforme estabelece o Capítulo VI da
Lei nº 5.983, de 27 de novembro de 1981, a referida taxa é utilizada como juros
moratórios, não como índice de correção monetária.
O Regulamento de Normas Gerais de
Direito Tributário - RNGDT, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de
1984, em seu art. 82, § 2º dispõe que na restituição de quaisquer créditos
tributários pagos indevidamente, os valores serão atualizados monetariamente.
Acontece que o índice de correção
monetária utilizado pelo Estado, a Unidade Fiscal de Referência – UFIR, foi
extinto pela Medida Provisória Federal nº 1973-67, de 26 de outubro de 2000 e,
a partir daí, o Estado deixou de fixar um novo índice de correção. Apenas
determinou a conversão dos valores expressos UFIR para moeda corrente nacional,
com base no último índice fixado para a unidade fiscal de referência, congelado
em 1º/12/2000.
Assim estabelece o Decreto nº 1.942,
de 22 de dezembro de 2000, em seu art. 1º, in
verbis:
Art.1º A
partir de 27 de outubro de 2000, os débitos fiscais de qualquer natureza e
quaisquer outros valores referidos na legislação tributária estadual expressos
em UFIR serão convertidos para a moeda corrente nacional com base no valor de
R$ 1,0641, fixado pela Portaria nº 488, de 23 de
dezembro de 1999, do Ministério da Fazenda, como expressão monetária daquela para
o exercício 2000.
Já o art. 82, § 1º do RNGDT, dispõe
que a restituição vence juros não capitalizáveis de 1% ao mês, a partir do
trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Isto posto, responda-se
à consulente que além de faltar-lhe legitimidade para pleitear a pretendida compensação
junto à Fazenda Pública Estadual, a compensação só é possível se existir lei
estadual que a autorize, conforme dispõe o art. 170 do CTN.
À superior consideração da Comissão.
GETRI, 15 de outubro de 2007.
Alda Rosa
da Rocha
AFRE IV – matr. 344171-7
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer
acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 8 de novembro de 2007.
Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges
Secretária Executiva
Presidente da Copat