EMENTA: ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE
CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO,
PRODUZIDAS, FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, PELA PRÓPRIA EMPRESA
EXECUTORA DO PROJETO, PARA SEREM UTILIZADAS NA OBRA OBJETO DA EMPREITADA.
HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI
COMPLEMENTAR 116/03, LOGO, NÃO HÁ INCIDÊNCIA DO ICMS.
PROCESSO Nº: GR01
92201/032
01-DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, vem perante esta
Comissão expor que desenvolve a atividade de fabricação de estruturas de
concreto armado, fabricação de estruturas metálicas, construção civil e
administração de obras; destacando que se dedica especialmente à execução de
obras da construção civil mediante contrato de empreitada.
Acrescenta que, para executar
tais obras, necessita produzir fora do
local da obra algumas partes. Ou seja, necessita fundir peças de concreto
pré-moldado, tudo conforme o projeto de construção previamente elaborado e
aprovado. E que estas peças de concreto fundidas fora do local da obra seguem
sempre as exigências arquitetônicas e estruturais especificadas do projeto.
Desta forma, consoante farta
doutrina e jurisprudência colacionada na exordial, a consulente entende que não
há incidência do ICMS sobre a
fabricação destas peças pré-moldadas, pois, sendo estas partes integrantes da
obra de construção civil contratada, estará
submetida, de forma global, à incidência do ISS, cuja competência é dos
Municípios conforme previsto na Lei Complementar nº 116, item 7.02.
Finalmente, indaga:
a) se o seu entendimento está correto;
b) se o deslocamento das estruturas de concreto até o canteiro da
obra não se caracteriza operação de
circulação de mercadorias; e,
c) se nos contratos de empreitada e sub-empreitada global
de execução de estrutura de concreto há relação jurídica com o Estado de
Santa Catarina.
O processo não foi preparado pela
Gerência local, conforme previsto na Portaria nº 226/01, entretanto,
compulsando-se os autos verifica-se que estão presentes as condições de
admissibilidade previstas na citada Portaria.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição da Republica
Federativa do Brasil, art. 156, III;
Lei Complementar nº 116/03, art.
1º, § 2º, e item 7.02 da lista anexa.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
A matéria de que trata a presente
consulta já foi analisada diversas vezes nesta Comissão, sendo que a resposta
mais recente foi aprovada na sessão de 28 de maio de 2004, ocasião em que foi aprovado o parecer que fundamenta a
resposta da Consulta nº 54/2004, cuja ementa foi assim emoldurada:
EMENTA: ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE
CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO,
PRODUZIDAS FABRICADAS PELA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO, PARA UTILIZAÇÃO
EM OBRA ESPECÍFICA
Frente a inquestionável
verossimilhança entre os questionamentos, busco na fundamentação da consulta
suso mencionada, o seguinte:
“Trata-se de matéria já pacificada em sede de
jurisprudência. Com efeito, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial n° 124.642-RS, em 3 de fevereiro de 2000, em que
foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins (RDDT 57: 214), decidiu:
‘Tributário - ICM - Construção Civil - Execução em
Regime de Empreitada Global - Fornecimentos de Pré-Moldados - Base de Cálculo
Inexistente - Tributação Indevida - Precedente REsp 40.356-SP, DJ de 3.6.96.
- Na construção civil, sob o regime de empreitada
global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora,
para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las
individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.
Recurso especial conhecido e provido.’
No mesmo sentido o Recurso Especial n° 247.595-MG, da
1ª Turma do mesmo Sodalício, trazido à colação pela consulente. Convergindo o
entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do STJ, a matéria resta pacificada:
as peças pré moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de
acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na
ressalva do item 32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação do
serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS.”
Não obstante o fato de o acórdão
acima transcrito ter sido prolatado antes do advento da Lei Complementar nº
116, de 31 de julho de 2003, o seu fundamento ainda representa relevante
argumento de autoridade de origem pretoriana, pois a novel Lei Complementar
tratou a matéria de forma semelhante ao que dispunha o Decreto-lei nº 406/68.
Senão vejamos.
Decreto-lei nº
406/68 – Lista de Serviço
Item 32 – Execução, por administração, empreitada ou
subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras
semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviço, fora do local
da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Lei
Complementar nº 116/03 – Lista de serviços
Item 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou
subempreitada, de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras
obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem
e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem
de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços
que fica sujeito ao ICMS).
Aliás, através da simples
comparação textual dos itens acima transcritos pode-se apurar que a redação
dada pelo legislador complementar corrobora com a exegese do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça constante do citado Acórdão.
Desta forma, é lídimo concluir-se
no caso em tela com base na mesma fundamentação da Consulta nº 54/04, sem
abduzir em nenhum ponto:
“Com efeito, não podem ser classificados como
mercadorias os pré moldados fabricados fora do canteiro da obra para aplicação
nesta segundo especificações técnicas. Ou seja, o pré moldado é produzido
especificamente para ser colocado em determinada obra e em nenhuma outra.
Esclarece muito a propósito Ferreira Jardim (Dicionário Jurídico Tributário,
2000):
‘Mercadorias, na esteira da primorosa lição de Carvalho de Mendonça, são as
coisas móveis objeto de comércio. A sutil diferença entre mercadorias e bens
repousa na destinação, pois enquanto aquelas se preordenam a atos de venda e
compra, estes situam-se fora do comércio. Segundo o exemplo clássico de Aliomar
Baleeiro, o sapato exposto na vitrine de uma loja é uma mercadoria, porquanto
destinado a ato de comércio, assumindo, entretanto, a feição de bem quando
alguém o adquire, botando-o nos pés.’
A seu turno, Hugo de Brito Machado leciona que
mercadorias são coisas móveis. ‘E coisas móveis porque em nosso sistema
jurídico os imóveis, como se disse, são objeto de disciplinamento legal
diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias’.
À evidência, os pré-moldados não se destinam à
mercancia; a serem vendidos a qualquer pessoa. Eles são fabricados com
destinação específica, qual seja, a sua colocação na obra. O
empreiteiro-fabricante não está vendendo os pré moldados, mas produzindo uma
obra de construção civil, na qual se incluem os pré moldados. O valor cobrado
do destinatário da obra refere-se ao seu valor global, não discriminando as
suas partes componentes (tijolo, pedra, cimento, ferro etc.). O que está sendo
vendido é a própria obra de construção civil, onde aplicados os pré-moldados,
um imóvel enfim, sobre o qual não incide o ICMS.
A Lei Complementar nº 116, de 2003, que finalmente
veio substituir a parte remanescente do Decreto-lei nº 406, de 1968, no que
concerne às normas gerais de direito tributário relativas ao ISS, dispõe, no §
2º do art. 1º, que, ressalvadas as exceções previstas na própria Lista de Serviços,
não incide o ICMS sobre os serviços listados, ainda que envolvam o fornecimento
de mercadorias.
Os serviços de construção civil estão previstos no
item 7.2 da nova Lista de Serviços, excetuando apenas as mercadorias produzidas
pelo prestador do serviço fora do local da obra. Como visto, remansosa
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não considera os pré moldados,
quando fabricados especificamente para determinada obra, como "mercadorias
produzidas fora do local da prestação do serviço". Leciona Aires F.
Barreto (ISS na Constituição e na Lei, 2003, p. 213) que "haverá prestação
de serviço de execução de construção civil quando, da reunião de produtos,
partes ou peças, fora do estabelecimento industrial, resultar uma unidade, uma
obra, uma edificação, ou um complexo industrial permanentemente agregado ao
solo”.
Pelo exposto responda-se à
consulente que:
a) a fabricação de componente
pré-fabricado de concreto, conforme especificado em projetos de arquitetura e
de engenharia relativos à determinada obra, mesmo que produzido fora do local
desta obra, devido à questões técnico-operacionais, não está submetida a
incidência do ICMS, pois não se trata de mercadoria, mas sim de parte
integrante da própria obra, logo não está abrangida na ressalva do item 7.2 da
lista de serviço anexa à LC 116/03;
b) o deslocamento físico das
peças e partes fabricadas nas condições previstas no item (a) acima, não
caracteriza circulação de mercadorias;
c) a execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra
de construção civil, onde se incluem a fabricação e a montagem de
estruturas pré-moldadas de concreto
conforme disposto no item (a) acima, configura-se hipótese de incidência do
Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza, cuja competência é dos Municípios (CRFB, art. 156, III), logo, quando
da ocorrência deste fato imponível não se origina qualquer relação
jurídico-tributária com o Estado de Santa Catarina.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 17 de maio de 2005.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 17 de maio de
2004.
Josiane de Souza Corrêa Silva
Vera Beatriz da Silva Oliveira
Secretária Executiva
Presidente da COPAT