EMENTA: ICMS. CRÉDITOS.
CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA. CONSUMIDOR FINAL. NÃO É PERMITIDO O APROVEITAMENTO
DE CRÉDITOS DO IMPOSTO RELATIVOS À AQUISIÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA
EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA RESOLUÇÃO NORMATIVA
N° 19/97.
CONSULTA Nº: 33/01
PROCESSO Nº: GR08
44706/01-4
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe
esclarece que é uma hidroelétrica em fase de construção. Pretende o
aproveitamento de ICMS relativo à aquisição de bens para o ativo imobilizado,
previsto nos arts. 28 e 29 do RICMS-SC/97, aprovado pelo Decreto n° 1.790/97.
Para esse fim, informa que, na execução das obras civis, da barragem e do
reservatório, serão utilizados os seguintes materiais:
a) óleo diesel para as máquinas;
b) explosivos;
c) materiais de perfuração;
d) juntas de dilatação;
e) madeiras;
f) aditivos para concreto.
Assim expostos os fatos, indaga a
consulente:
a) quais dos materiais retro mencionados dão direito
ao aproveitamento de créditos do ICMS, na forma do art. 39 do RICMS-SC/97?
b) a partir de quando a empresa poderá começar a
apropriar os créditos do ativo imobilizado? a partir do funcionamento da
hidroelétrica ou a partir da entrada dos bens?
A informação fiscal a fls. 8
declara que a matéria "ainda não foi objeto publicação de instrução
normativa ou de análise pela COPAT" (sic).
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155, §
2°, I e II;
Lei Complementar n° 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 20, § 5°;
Lei n° 10.297, de 26 de dezembro
de 1996, art. 22, § 1°;
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto
n° 1.790, de 29 de abril de 1997, arts. 37 e 39.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A questão levantada pela
consulente é de extrema singeleza, encontrando sua solução na própria definição
de crédito fiscal. O chamado crédito do ICMS nada mais é que o próprio imposto
que onerou a mercadoria nas etapas anteriores de comercialização ou os insumos
utilizados na sua produção. A técnica da não-cumulatividade consiste no direito
do contribuinte de compensar os referidos créditos na apuração do imposto
devido. Essa a regra inserta no art. 155, § 2°, I, da Constituição Federal:
"O imposto será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal".
A natureza vocacionada do crédito
à liquidação do imposto debitado em cada operação requer como condição
necessária que a operação subseqüente seja gravada pelo imposto. Não havendo
tributação, não há que se falar em crédito. Estabelece o inciso II, b, do
dispositivo constitucional retro citado que: "A isenção ou não-incidência,
salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito
relativo às operações anteriores".
A adoção do regime de créditos
financeiros, no lugar do regime de créditos físicos, não alterou
(nem poderia) o teor do comando constitucional. Ao legislador complementar cabe
apenas disciplinar o regime de compensação do imposto (art. 155, § 2°,
XII, c) e nada mais. Assim, os bens adquiridos para incorporar o ativo
permanente darão direito a crédito do ICMS desde que relacionados à produção de
mercadoria sujeita à incidência do imposto.
Os créditos pleiteados pela
consulente referem-se a materiais utilizados na execução de obra de
construção civil o que afasta, por si só, o direito à apropriação de
qualquer crédito fiscal. Isto porque o produto resultante (a obra de construção
civil) não sofre a incidência do ICMS, posto que a sua execução não constitui
hipótese de incidência do tributo em questão.
Desse entendimento comunga a
Consultoria Tributária do Estado de São Paulo que na Resposta a Consulta n°
287/97 manifesta-se nos seguintes termos:
15. Ora, o princípio constitucional da
não-cumulatividade há de ser entendido somente em relação às operações com
mercadorias e prestações de serviço e nunca nas operações com imóveis, uma vez
que estas sujeitam-se ao ITBI. O que existe, na verdade, é a venda de um bem,
que não se confunde com o conceito de mercadoria, conforme se verá mais
adiante. Então, aquele princípio só pode estar inserido no contexto das
operações e prestações sujeitas ao ICMS. E as operações com imóveis jamais
terão tal tributação, porque, como dito, estão jungidos a outro tributo. A
mesma assertiva vale também para os bens imóveis construídos por meio de
pré-moldados. Sempre serão bens imóveis qualquer que seja a forma de
construí-los (por administração, por empreitada ou subempreitada, por
incorporação, por empreitada mista etc.).
16. Ou seja, aquele princípio não deve ser
interpretado de forma global envolvendo diversos tributos, mas sim, e
tão-somente, no âmbito das operações sujeitas ao Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS).
A matéria já foi apreciada por
esta Comissão que editou a Resolução Normativa n° 19/97 (Consulta n° 51/97), do
seguinte teor:
ICMS. ATIVO IMOBILIZADO. MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO,
ADQUIRIDOS POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO PARA APLICAÇÃO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO
CIVIL NÃO DÃO DIREITO A CRÉDITO. INTELIGÊNCIA DO INCISO I DO § 2° DO ART. 155
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Do corpo do parecer que embasa a
Resolução Normativa citada destacamos:
No caso da construção civil, cuida-se de atividade não
sujeita ao ICMS. O fato gerador do imposto é a circulação de mercadorias, por
tal entendendo-se o bem móvel adquirido para revenda, sendo tal atividade
exercida profissionalmente.
Os materiais adquiridos não se destinam à revenda, nem
são utilizados, direta ou indiretamente na industrialização ou comercialização
de mercadorias, mas são utilizados em obra de construção civil, para uso
próprio. Mesmo que a obra se destinasse à revenda, não estaria sujeita ao ICMS
por ser bem imóvel e não mercadoria. No caso da futura transmissão da
propriedade do bem, incidem outros impostos, como o ITBI (na alienação) ou o
ITCMD (na sucessão "causa mortis" ou doação), jamais o ICMS. A obra
de construção civil é vendida como uma unidade e não separadamente nas suas
parte componentes (a telha, o tijolo, o ferro, a brita, a areia etc.). A obra
adere ao terreno onde edificada, formando uma unidade permanente, cuja
transmissão de propriedade exige forma própria (assentamento no registro de
imóveis).
No mesmo
sentido foi respondida a Consulta n° 06/98.
A presente deveria ter sido
respondida nos termos da Resolução Normativa n° 19/97, pelo Gerente Regional da
Fazenda Estadual, conforme dispõe a Portaria SEF n° 213/95, art. 2°, § 3°.
Isto posto, responda-se à
consulente que:
a) nenhum dos materiais mencionados na consulta,
utilizados na construção da barragem e do reservatório, permitem aproveitamento
de crédito do imposto - a consulente é considerada, em relação aos referidos
materiais, consumidora final;
b) em
relação ao momento do aproveitamento dos créditos, a resposta fica prejudicada.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 13 de
julho de 2001.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 5 de setembro de 2001.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário Executivo
Presidente da Copat