EMENTA: ICMS.
TRANSPORTADORAS ENQUADRADAS NO SIMPLES/SC. A OPÇÃO POR CRÉDITO PRESUMIDO, EM
SUBSTITUIÇÃO AOS CRÉDITOS EFETIVOS, NÃO IMPEDE O DESTAQUE DO IMPOSTO NOS
DOCUMENTOS FISCAIS, NAS PRESTAÇÕES A CONTRIBUINTE DO IMPOSTO NÃO ENQUADRADO NO
MESMO REGIME. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º DA LEI Nº 11.398/00.
PROCESSO Nº: GR14
71.923/02-9
01 - DA CONSULTA
Cuida-se
de consulta formulada por órgão representativo de segmento dos transportadores,
nos termos do art. 1º, parágrafo único, II, da Portaria SEF nº 226/01, sobre a
interpretação do art. 14 e § 1º do Anexo 4 do RICMS/01, que trata do regime
tributário do Simples/SC.
Art. 14. Os contribuintes enquadrados no regime de que
trata este Anexo, nas saídas de mercadorias ou na prestação de serviços com
destino a contribuintes não enquadrados, deverão destacar o imposto nos
respectivos documentos fiscais, observado o disposto na legislação própria, que
poderá ser aproveitado como crédito pelo adquirente.
§ 1º O disposto no “caput” não se aplica em relação às
mercadorias ou prestações de serviços que gozem de qualquer tipo de benefício
fiscal.
A
consulente coloca a seguinte questão: a vedação contida no § 1º aplica-se
apenas quando a prestação de serviço (caso concreto) estiver contemplada com
benefício fiscal ou basta que a lei preveja a faculdade do contribuinte optar
por benefício fiscal. A consulta foi motivada por e-mail circular do Gerente da
14ª Região Fiscal, fls. 6, do qual destaca-se:
O entendimento desta gerência de tributação está
expresso no item 4 da Orientação Interna nº 3/2000, que diz que a existência de
benefícios fiscais, “ainda que opcionais” vedam o destaque do imposto por parte
das empresas enquadradas no Simples quando o destinatário seja contribuinte não
enquadrado ou esteja situado em outro Estado.
A
informação fiscal de fls. 26 e 27 reitera o entendimento da 14ª Gereg de que “é
vedado o destaque do imposto nos documentos fiscais emitidos por empresas
transportadoras enquadradas no SIMPLES/SC uma vez que praticam operações
relativamente às quais há a possibilidade de aproveitamento de crédito
presumido, ainda que opcional”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
CF,
arts. 155, II, e 179;
Lei
nº 11.398/00, arts. 1º e 7º;
RICMS-SC/01,
Anexo 4, art. 14, § 1º.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
solução da questão proposta pela consulente passa pela determinação da natureza
tributária do Simples/SC. Trata-se de tributo novo ou trata-se apenas de forma
alternativa e simplificada de apuração do ICMS? Se o Simples/SC é ICMS e não
tributo novo, deve sujeitar-se ao princípio da não-cumulatividade, ou seja, “o
imposto devido em cada operação ou prestação poderá ser compensado com o
montante cobrado por este ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. A
obediência a este princípio é imposição constitucional que não pode ser
afastada pela legislação infracontitucional.
A
Constituição Federal deu aos Estados e ao Distrito Federal competência para
instituir os impostos enumerados nos incisos de I a III do art. 155, e somente
estes. Leciona Roque Antonio Carrazza (ICMS) que “no que se refere aos impostos
(tributos não-vinculados a uma ação estatal), a Magna Carta traçou a norma
padrão de incidência daqueles que podem ser criados, sempre em caráter
exclusivo, pela União, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito
Federal”. Ora, os Estados receberam competência para instituir os seguintes
impostos: (a) transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens e
direitos; (b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação; e (c) propriedade de veículos automotores. Por óbvio, podemos
eliminar os impostos mencionados nas letras “a” e “c”. Resta apenas o ICMS como
possibilidade de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte pelo
Simples/SC.
O
Simples/SC não pode ser imposto novo porque, se fosse, estaria fora da
competência tributária do Estado. Apenas a União pode criar novos impostos além
dos previstos na Constituição, pelo exercício da competência residual. Assim,
somente o SIMPLES federal pode ser considerado imposto novo, com seu próprio
fato gerador e base de cálculo. Eliud José Pinto da Costa, em “As Complicações Jurídicas do Simples” (RDDT
25: 52-59), salienta que “o contribuinte optante pelo Simples ao recolher aos
cofres públicos o seu tributo, não levará em conta a base de cálculo dos
impostos e contribuições que o integram, mas tão-somente a receita bruta.”
Aos
Estados faculta-se aderir ao SIMPLES federal, em troca de uma participação na
arrecadação, ou criar a sua própria legislação dispensando “tratamento jurídico
diferenciado” às microempresas e empresas de pequeno porte (CF, art. 179). Mas,
neste caso, o imposto será forçosamente o ICMS.
Com
efeito, o art. 1º da Lei nº 11.398, de 8 de maio de 2000, refere-se ao
Simples/SC como sendo ICMS:
“Art. 1º À microempresa e à empresa de pequeno porte é
assegurado o tratamento diferenciado e simplificado previsto nesta Lei,
denominado SIMPLES/SC, em relação às obrigações principal e acessórias do
ICMS.”
Então,
o Simples/SC não pode deixar de obedecer ao princípio basilar do ICMS que é o
da não-cumulatividade. Caroline Said
Dias, em suas “Considerações sobre o Simples: Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte” (RDDT
54: 18-25) critica a Lei federal nº 9.317/96, que trata do SIMPLES federal,
cujo art. 5º veda expressamente a apropriação ou transferência de créditos
relativos ao IPI e ao ICMS:
“As micro e pequenas empresas pagarão o ICMS sobre o
faturamento bruto destas, estando vedadas de destacar o valor do ICMS em suas
notas fiscais. Assim, se uma empresa compra mercadorias de uma micro ou pequena
empresa ficará vedada de se creditar do valor do ICMS, até mesmo porque não
saberá qual o valor do tributo, eis que não destacado na nota fiscal. Deste
modo, arcará com o pagamento do tributo quando da compra da matéria prima e
quando da venda de seu produto, ferindo frontalmente o princípio da não
cumulatividade.”
Mais
acertado andou o legislador estadual que, no intuito de resguardar o princípio
da não-cumulatividade, permitiu expressamente o destaque do imposto nos
documentos fiscais que emitir, acobertando a saída de mercadorias com destino a
contribuintes do imposto, não enquadrados no regime do Simples/SC (Lei nº
11.398/00, art. 7º). Ressalte-se, porém, que o crédito nada mais é que imposto
pago. Assim, se não houve incidência do imposto, não há que se falar em
crédito. A regra está insculpida no art. 155, § 2º, II, “a”, da Constituição
Federal: “a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da
legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas
operações ou prestações seguintes”. Este o sentido da ressalva contida no
parágrafo único do artigo citado.
“Art. 7° Os contribuintes enquadrados no regime de que
trata esta Lei, nas saídas com destino a contribuintes não enquadrados, deverão
destacar o imposto nos respectivos documentos fiscais, observado o disposto na
legislação própria, que será aproveitado como crédito pelos adquirentes.”
“Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica em
relação às mercadorias que gozem de qualquer tipo de beneficio fiscal.”
À
evidência, o dispositivo deve ser interpretado à luz do princípio da
não-cumulatividade, guardando conformidade com a dicção do texto
constitucional. Quando a lei fala em “qualquer tipo de benefício fiscal”,
deve-se entender as operações e prestações em que foi suspensa a incidência do
imposto. Deste prisma, não foi feliz a redação do item 4 da Orientação Interna
nº 3/00 quando diz que “sempre que no regime normal de tributação a operação ou
prestação estiver sujeita a redução da base de cálculo ou possibilite o
aproveitamento de crédito presumido, ainda que opcionais, bem como nos casos de
isenção, não-incidência, diferimento ou suspensão do imposto, fica vedado o
referido destaque”.
Este
entendimento não pode prosperar por vulnerar o principal princípio que informa
o ICMS. Aliás, esta Comissão tem procurado corrigir os excessos da referida
Orientação, como é o caso da resposta à Consulta nº 60/03, do seguinte teor:
ICMS. SIMPLES. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO
RICMS/01, ANEXO 2, ART. 25 NÃO IMPLICA VEDAÇÃO DO DESTAQUE DO IMPOSTO NOS
DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS POR EMPRESA TRANSPORTADORA ENQUADRADA NO SIMPLES /SC
O
crédito presumido previsto no art. 25 do Anexo 2 não exclui o destaque do
imposto nos documentos fiscais, primeiro, porque não afasta a incidência do
imposto, mas atua do lado do crédito. No caso dos contribuintes não enquadrados
no Simples/SC, não haveria impedimento ao aproveitamento do crédito pelo
tomador do serviço. Em segundo lugar, não se trata propriamente de um benefício
fiscal, mas de técnica simplificadora da apuração do imposto a recolher, posto
que o crédito presumido exclui o aproveitamento dos créditos efetivos.
Isto
posto, responda-se à consulente que a concessão de crédito presumido, em
substituição aos créditos efetivos, por não afetar o montante do imposto
incidente na operação ou prestação, não impede o destaque do imposto nos documentos
fiscais.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 13 de fevereiro de 2004.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 22 de março de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Anastácio Martins
Secretário Executivo
Presidente da Copat