EMENTA: ICMS.
DISTRIBUIDORES E ATACADISTAS ESTABELECIDOS EM SANTA CATARINA. REDUÇÃO DA BASE
DE CÁLCULO NAS OPERAÇÕES DE SAÍDAS DE MERCADORIAS.
ATÉ 30/06/03, O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS PELAS ENTRADAS DEVE SER
PROPORCIONAL À PARTE ONERADA PELO IMPOSTO NAS OPERAÇÕES DE SAÍDAS SUBSEQÜENTES.
REGRA IMPOSITIVA DO ART. 23 DA LEI Nº 10.297/96.
A PARTIR DE 01/07/03, PERMITE-SE O APROVEITAMENTO INTEGRAL DOS CRÉDITOS,
SEGUNDO DISPOSTO NO § 2º DO ART. 90 DO ANEXO 2 DO RICMS-SC/01.
CONSULTA Nº : 44/04
PROCESSO Nº : GR02 9015/01-9
01 – DO PEDIDO DE
RECONSIDERAÇÃO
A recorrente, associação civil
que reúne empresas dedicadas à distribuição e comércio atacadista estabelecidas
em Santa Catarina, não se conformando com a decisão exarada pela COPAT na
sessão de 11/09/2002 e relativa à sua consulta, apresenta pedido de
reconsideração a esta Comissão.
Invoca a recorrente, para embasar
seu posicionamento, fundamento constitucional previsto no art. 155, § 2°,
incisos I e XII, “c”, da Constituição Federal, bem como o previsto na LC 87/96
em seu art. 20, §1° e § 3°, II. Sua pretensão consiste no aproveitamento
integral do crédito do imposto, nas aquisições de mercadorias e serviços, pelas
afiliadas, as quais são beneficiadas pela redução da base de cálculo nas
operações subseqüentes.
É seu entendimento, citando
doutrina e jurisprudência do STF, que a isenção e a não-incidência
distinguem-se da redução de base de cálculo, razão pela qual a vedação
constitucional do crédito não se aplica a esta última.
02 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei nº 10.297, de 26/12/96, art.
23;
RICMS-SC/01, aprovado pelo
Decreto nº 2.870/01, art. 30 e Anexo 2, arts. 90 e 91;
Portaria SEF nº 226/01, art. 12.
03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
3.1 – Considerações preliminares.
O pedido de reconsideração
consiste em recurso administrativo próprio exercitável no processo de consulta,
e expressa o direito de revisão da decisão administrativa, o qual configura um
dos princípios do processo administrativo, segundo o mestre Celso A. Bandeira
de Melo (Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo, Malheiros, 2000,
p. 433).
Inicialmente, cumpre destacar que
o presente pedido está previsto no art. 12 da Portaria SEF nº 226/01, e não
mais na Portaria SEF nº 213/95, que foi revogada. Em todo caso, as disposições
das referidas portarias são as mesmas, não prejudicando, por este motivo, o
recurso.
Tratando-se de matéria de direito
tributário, um ramo do direito público, em que os atos são vinculados, é
necessário observar os requisitos hábeis para motivar o pedido de
reconsideração: “I - algum ponto da consulta deixou de ser analisado; II – for
apresentado fato novo, suscetível de modificar a resposta”, segundo o citado
art. 12 da Portaria SEF nº 226/01.
Quanto ao primeiro requisito,
descabe, pois o parecer submetido à COPAT (fls.38 a 42) atendeu plenamente à
consulta. Já com respeito ao segundo, como será visto adiante, apesar de não
ter sido “apresentado” fato novo, “surgiu” fato novo, com a publicação de ato
normativo sobre a matéria (decreto).
Assim, preenchido um dos
requisitos, já é cabível o pedido de reconsideração, pois se entende com o
citado art. 12, que tais itens são alternativos e independentes.
3.2 – Do aproveitamento
proporcional do crédito tributário nas aquisições, quando as operações
subseqüentes forem beneficiadas por redução da base de cálculo.
De início, cabe a indagação
acerca da natureza jurídica da redução da base de cálculo. Para o célebre
tributarista José Souto Maior Borges, citado por Júlio de Castilhos Ferreira
(in ICMS: O Crédito do Contribuinte. Porto Alegre, Síntese, 1993, p. 84), a
figura tem a natureza jurídica de isenção parcial, sobre a qual discorre:
“A isenção parcial consiste, mais
propriamente, numa redução ou bonificação do débito tributário. As isenções
parciais podem revestir-se de diversas modalidades técnicas, segundo o elemento
de quantificação da relação tributária que se utiliza para provocar o efeito
liberatório desejado, podendo, assim, falar-se em bonificações na base de
cálculo, nos tipos de gravame ou na alíquota”.(in Isenções Tributárias.
Sugestões Literárias, 1980, pg. 249/250).
Observa ainda, Júlio de
Castilhos, que também o STF, em diversos julgados, como no AI n. 107.334-9/SP,
definiu a redução da base de cálculo como sendo equivalente a uma isenção
parcial. Desse modo, na redução da base de cálculo ocorre simultaneamente a
incidência parcial e uma isenção parcial.
O tema em estudo não é novo na
COPAT, tendo sido apreciado várias vezes por esta Comissão, podendo-se citar as
seguintes ementas:
“EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO. BENEFÍCIO QUE ACARRETA O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS CORRESPONDENTES À
ENTRADA DA MERCADORIA NA MESMA PROPORÇÃO. REGRA INSERTA NO ART. 23 DA LEI N°
10.297/96”. (Consulta n° 03/03; Processo n° GR01 1385/02-0).
“EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO. LEITE ESTERILIZADO (LONGA VIDA). O APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS PELAS
ENTRADAS DEVE SER PROPORCIONAL À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO NA OPERAÇÃO DE QUE
DECORRA A SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTABELECIMENTO”. (Consulta n° 47/98; Processo
n° GR01 4909/97-6).
O dispositivo legal que rege a
matéria é o art. 23 da Lei Estadual n° 10.297/96:
“Art. 23. O crédito será
apropriado proporcionalmente, nos casos em que a operação ou prestação
subseqüente for beneficiada por redução de base de cálculo, na forma prevista
na legislação tributária”.
Diante da clareza do artigo
acima, não há possibilidade de outro entendimento sobre o assunto, que não seja
o aproveitamento proporcional do crédito, para os casos em que a operação ou
prestação seguinte seja contemplada por redução da base de cálculo.
O dispositivo enfocado está
inserido em diploma legal aprovado em processo legislativo regular, que lhe
confere inclusive a presunção de constitucionalidade, eis que se trata de lei
publicada. Sendo uma norma vigente e válida, não é lícito lhe negar aplicação,
em especial por órgão integrante da administração.
Verifica-se ainda que o
dispositivo consiste em regra própria estabelecida pelo legislador estadual, no
exercício de sua competência tributária concorrente e discricionária, segundo a
política tributária que entenda mais adequada ao caso.
Na concessão de benefícios como a
redução de base de cálculo ou o crédito presumido, o legislador goza de ampla
liberdade, que possibilita inclusive implementar o princípio da seletividade da
tributação, adequando a carga tributária conforme as circunstâncias de cada
caso.
Quanto à alegada ofensa ao
princípio da não-cumulatividade, verifica-se que tal não ocorre, pois é
permitido o aproveitamento do crédito decorrente das aquisições de mercadorias
e serviços. Apenas deverá ser procedido o estorno do crédito, proporcional à
extensão do benefício concedido (redução da base de cálculo), por ocasião das
operações de saídas.
Tal providência configura uma
medida de eqüidade, situada entre dois extremos possíveis, tomando por base a
isenção como benefício fiscal, sendo a operação anterior contemplada: a) sem
crédito do valor do imposto; ou b) com o aproveitamento integral do crédito do
imposto.
Destaque-se ainda que a redução
da base de cálculo, para este caso específico, é benefício fiscal colocado à
disposição do contribuinte, ou seja, é facultativo, devendo o interessado
requerer sua concessão à Administração Tributária, observando seus requisitos
gerais, bem como as condições impostas, conforme dispõem os arts. 90 e 91 do
Anexo 2 do RICMS-SC/01, a seguir transcritos:
“Art. 90. Fica reduzida a base de
cálculo do imposto nas seguintes operações promovidas por distribuidores ou
atacadistas estabelecidos em território catarinense, atendidas as disposições
desta Seção:
I - em 29,411% (vinte e nove
inteiros e quatrocentos e onze milésimos por cento), nas saídas de mercadorias
sujeitas a alíquota de 17% (dezessete por cento);
II - em 52% (cinqüenta e dois por
cento), nas saídas de mercadorias sujeitas a alíquota de 25% (vinte e cinco por
cento).
§1º O benefício não se aplica às
saídas de mercadorias quando:
I - alcançadas por qualquer outro
benefício fiscal;
II - sujeitas ao regime de
substituição tributária;
III - destinadas a consumidor
final;
IV - se tratar de:
a) material de construção;
b) produtos agropecuários;
c) confecções e calçados;
V - fabricadas por qualquer
estabelecimento da requerente.
§ 2º Fica assegurado o
aproveitamento integral do crédito, não se aplicando o disposto no art. 36 do
Regulamento.
§ 3º Nas operações com autopeças
e tecidos, o benefício previsto no “caput” não se aplica às saídas a consumidor
final.
Art. 91
Art. 91. A
aplicação do benefício dependerá de regime especial concedido pelo Diretor de
Administração Tributária ao interessado.
§ 1º A fruição do benefício
condiciona-se a que o contribuinte, além do cumprimento das obrigações
estabelecidas no regime especial, comprometa-se a:
I - transferir aos adquirentes
das mercadorias, sob forma de redução nos preços, o resultado da redução do
imposto;
II - não incorrer em
inadimplemento de tributos estaduais.
III – manter o nível de empregos;
IV – manter as áreas de
armazenagem e a frota de veículos;
V – manter o mesmo nível de
recolhimento de ICMS.
§ 2º O não cumprimento do
disposto neste artigo implica cassação do regime especial, com a conseqüente
exigência do imposto dispensado, sem prejuízo da multa e dos acréscimos legais
cabíveis.
§ 3º Fica prorrogada até 31 de
agosto de 2003 a vigência dos regimes especiais concedidos com base nesta
Seção, considerando-se revogados aqueles cujo pedido de prorrogação não seja
protocolado, até 31 de julho de 2003, na Gerência Regional a que jurisdicionado
o estabelecimento”.
Assim sendo, o interessado poderá
optar pela fruição do benefício ou então se submeter à regra normal de
tributação, sem a redução da base de cálculo e o aproveitamento integral do
crédito decorrente das aquisições. Ao contribuinte caberá escolher a opção que
entender mais vantajosa ou conveniente.
3.3 – Do direito ao
aproveitamento integral do crédito.
Como foi mencionado no item 3.1
acima, surgiu fato novo sobre a matéria, com a publicação do Decreto n° 440, de
09/07/03 no Diário Oficial do Estado, que acrescentou o § 2° ao Art. 90 do
Anexo 2 do RICMS-SC/01, eficaz a partir de 01/07/03, como segue:
“§ 2°. Fica assegurado o
aproveitamento integral do crédito, não se aplicando o disposto no art. 36 do
Regulamento”.
A disposição prevista no art. 36
do RICMS-SC/01, que não se aplica neste caso, refere-se ao estorno do crédito
do imposto.
Assim, da mesma maneira que esta
Comissão não pode negar a validade de dispositivo de lei estadual vigente,
igualmente não a pode negar em relação a dispositivo constante de decreto
estadual, expedido pela autoridade competente, por ser órgão integrante da
Administração Estadual.
Verifica-se então que, a partir
de 01/07/03, os contribuintes filiados à interessada podem aproveitar
integralmente os créditos relativos às aquisições de mercadorias.
3.4 – Conclusão.
Do acima exposto, conclui-se que:
a) até 30/06/03, o aproveitamento
dos créditos decorrentes das aquisições de mercadorias, pelas empresas
associadas à interessada, deve ser proporcional à parte onerada pela incidência
do imposto nas operações seguintes de saídas, conforme imposição do art. 23 da
Lei n° 10.297/96;
b) a partir de 01/07/03, podem
ser aproveitados integralmente os créditos decorrentes das aquisições de
mercadorias, pelas empresas associadas à interessada, conforme disposto no § 2º
do art. 90 do Anexo 2 do RICMS-SC/01.
É este o parecer que submeto à
apreciação pela digna Comissão.
Gerência de Tributação,
Florianópolis, 28 de maio de 2004.
Fernando Campos Lobo
AFRE – matrícula 184.725-2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 13 de julho
de 2004.
Josiane de Souza Correa
Silva Renato Luiz
Hinnig
Secretária Executiva
Presidente da COPAT