CONSULTA Nº
015/2010
EMENTA: ICMS / ISS. - MEDICAMENTOS MANIPULADOS - QUANDO A MANIPULAÇÃO SE EFETIVAR DE ACORDO COM PRESCRIÇÃO MÉDICA INDIVIDUALIZADA, E SOB ENCOMENDA DO PRÓPRIO CONSUMIDOR FINAL, A PRESTAÇÃO SUBMETE-SE Á INCIDÊNCIA DO ISSQN DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ENTRETANTO, QUANDO A MANIPULAÇÃO SE DER DE ACORDO COM POSOLOGIA GENÉRICA E SE DESTINAR AO COMÉRCIO EM GERAL, A OPERAÇÃO SUBMETE-SE À INCIDENCIA DO ICMS DE COMPETÊNCIA ESTADUAL.
01 - A CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, informa que se
dedica, entre outras atividades, à manipulação de medicamentos, onde utilizando
insumos e matéria-prima, por um técnico farmacêutico responsável, fabrica um
determinado produto solicitado por seu cliente/consumidor.
Após colacionar na exordial decisões do STJ, onde fica evidenciado que a
atividade de farmácia de manipulação (LC nº 116/03, Lista Anexa 4.07)
submete-se a incidência do ISSQN, pergunta se também é este o
entendimento desta Comissão.
O processo foi analisado no âmbito
da Gerência Regional em Florianópolis, conforme previsto na Portaria SEF nº
226/01.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 155, II; 156, III;
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 2º, I e IV;
Lei Complementar nº 116, de 31 de
julho de 2003, Lista anexa, subitem 4.07.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.
Encontra-se no caso em tela, um
aparente conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios,
ou seja, a atividade descrita pela consulente poderá ser enquadrada tanto
no campo de incidência do ICMS, como no
ISS.
Para elucidar a questão,
inicialmente impõe-se definir os campos de incidências destes impostos.
Segundo a Constituição Federal
compete aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior- ICMS (art. 155, II); e aos
Municípios compete instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza
não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei Complementar – ISS (art.
156,III).
Apura-se nas normas de competência acima
transcritas dois pontos de distinção entre os
impostos de que tratam, a saber:
i) o fornecimento de mercadoria com
prestação de serviço; e ii) a prestação de serviço com emprego de
mercadorias
Por primeiro, deve-se definir se a atividade descrita pela
consulente trata-se de mercadoria ou de serviço.
Então vejamos:
O conceito de serviços vem da
economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho,
aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens
materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso,
como serviços.
Do ponto de vista jurídico, serviço
consubstancia-se em obrigação cuja prestação é um “fazer”. Ou seja, o prestador se obriga a
“fazer” alguma coisa para o tomador.
Mercadorias são aquelas coisas
móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para
revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou
produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que
caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela
destina-se à venda.
Do ponto de vista jurídico, as
operações com mercadorias consubstanciam-se em obrigação de “dar”.Ou seja, o
vendedor se obriga a “dar” alguma coisa ao comprador.
Aduz-se ao raciocínio, o fato
inquestionável de que na produção de mercadorias é imprescindível a participação do trabalho
(serviço), assim como a prestação de muitos serviços também exigem a aplicação
de mercadorias.
Portanto, para distinguí-los é
necessário perquirir o objeto contratado.
No caso dos autos, quando o
medicamento for manipulado segundo prescrição médica individualizada e a pedido
do próprio consumidor final, estar-se-á frente a um contrato de prestação de
serviço, ou seja, o contrato tem por objeto a obrigação de fazer o medicamento
(Lei Complementar nº 116/03, Lista de Serviço, item 4.07); mas, quando o
medicamento é manipulado segundo posologia genérica, e se destinar ao comércio
em geral, estar-se-á, por ocasião da venda deste produto, frente a um contrato
de compra e venda de mercadoria, ou
seja, o contrato tem por objeto a obrigação de dar o medicamento previamente
manipulado (Lei Complementar nº 87/96,
art. 2º, IV)
LC nº 116/03 (ISSQN)
Lista de Serviços
4.07 – Serviços farmacêuticos.
LC 87/96 (ICMS)
Art. 2° O imposto incide sobre:
-operações relativas à circulação de
mercadorias,
IV - fornecimento de mercadorias com
prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos
Municípios;
É neste sentido o recente
entendimento do STJ, conforme apura-se na ementa exarada no REsp nº 881037/RS,
da lavra do Ministro Teori Albino
Zavascki, in verbis:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN.
CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS
INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.
1. Segundo decorre do sistema
normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV
da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de
competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência
de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações
de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e
internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação
de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e
(c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e
serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na
lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não
estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF. 2. Os serviços farmacêuticos constam do item
4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN.
Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos
manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária
e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está
sujeita a ICMS, mas a ISSQN.
3. Recurso provido.
Pelo exposto responda-se a
consulente que:
a) o fornecimento de medicamento
manipulado de acordo com prescrição médica individualizada, e sob encomenda do
próprio consumidor final, submete-se à incidência do ISSQN de competência municipal, por tratar-se de
prestação de serviço;
b) os medicamentos manipulados e produzidos
de acordo com posologia genérica, e destinados à comercialização em geral,
submetem-se, por ocasião da saída destes produtos, à incidência do ICMS de
competência estadual, por tratar-se de operação de circulação de mercadoria.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 29 de abril .de 2010.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 29 de abril de 2010.
Alda Rosa da Rocha Edson
Fernandes Santos
Secretária Executiva
Presidente da COPAT