CONSULTA N° 029/2009
EMENTA: ICMS. ARMAZÉM GERAL. MERCADORIA DEPOSITADA POR EMPRESA QUE FOI INCORPORADA POR OUTRA. A INCORPORADORA SUCEDE EM TODOS OS BENS, DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA INCORPORADA, PASSANDO A REVESTIR-SE DA CONDIÇÃO DE DEPOSITANTE DA MERCADORIA.
DOE 08.07.09
01 - DA CONSULTA
A consulente
opera como armazém geral. Relata que recebeu mercadorias (CFOP 5.905) cujo depositante, empresa localizada neste Estado, foi incorporada,
tendo seus ativos, inclusive as mercadorias em depósito, vertido para a incorporadora.
Informa a
consulente que está devolvendo as mercadorias à incorporadora (CFOP 5.906 e
5.907), indicando, em informações complementares, que se trata de mercadoria
armazenada pela incorporada.
Indaga se o seu
procedimento está correto.
A
informação fiscal a fls. 8-19, após transcrever toda a legislação pertinente ao
instituto, manifesta-se pelo não recebimento da consulta, argumentando que o
estabelecimento depositante já teria sido baixado do cadastro de contribuintes
do ICMS, não possuindo mais inscrição estadual, bem como CNPJ. Assim, não poderia
atender ao disposto na legislação (Anexo 6, arts. 68 e seguintes).
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Código
Tributário Nacional, art. 132;
RICMS-SC,
aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, arts. 59 ou 60.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O questionamento
da consulente carece de suficiente clareza quanto à natureza da operação
cogitada. Com efeito, estamos diante de três possibilidades: i) operação de
simples devolução da mercadoria ao depositante; ii)
saída da mercadoria com destino a terceiro (com ou sem
o deslocamento físico da mercadoria); e iii)
permanência da mercadoria em depósito, simplesmente alterando-se a sua titularidade
da incorporada para a incorporadora.
Iniciemos
analisando a terceira hipótese.
Conforme dispõe
o art. 1.116 do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), consiste a
incorporação na absorção de uma ou várias sociedades por outra “que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações”. Assim, dispõe o art. 1.118 que “aprovados
os atos de incorporação, a incorporada declarará extinta a incorporada e
promoverá a respectiva averbação no registro próprio”. A este propósito,
leciona Arnoldo Wald (Comentários ao Novo Código
Civil, vol. XIV: livro II, do direito da empresa, coordenador: Sálvio de
Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 672):
“Com a incorporação, a sociedade
incorporada se extingue e o seu patrimônio se incorpora ao da sociedade
incorporadora, que passa a ser a sua sucessora em todos os direitos e obrigações”.
“Para proceder à incorporação, a
sociedade incorporadora aumenta o seu capital em valor equivalente ao
patrimônio que recebe da incorporada. Os sócios da incorporada passam a ser sócios da incorporadora, recebendo quotas ou ações da
sociedade incorporada, mediante relação de troca calculada com base nos
respectivos valores patrimoniais das sociedades envolvidas”.
A seu turno, o
art. 132 do Código Tributário Nacional, determina que “a pessoa jurídica de
direito privado que resultar de [...] incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de
direito privado [...] incorporadas”. No lapidar magistério de Hugo de Brito
Machado (Comentários ao Código Tributário Nacional, vol II, São Paulo: Atlas,
2004, p. 554):
“Tal como ocorre na fusão, na
incorporação ocorre a extinção da sociedade ou das sociedades
incorporadas, operando-se uma sucessão universal onde a sociedade incorporadora,
cuja personalidade jurídica subsiste, assume todo o ativo e todo o passivo da
ou das incorporadas que se extinguem”.
“A incorporação, portanto, implica
sucessão universal”.
Ora, sucedendo a
incorporadora em todos os bens, direitos e obrigações da incorporada, ela, a
incorporadora, reveste-se da condição de depositante. A incorporação acarreta a extinção da
incorporada (CC, art. 1.118), razão por que não é possível a aplicação, ao
caso, das disposições do art. 68 do Anexo 6 do RICMS-SC, como argutamente
observa a autoridade fiscal em suas informações de estilo. A mercadoria não
pode ser devolvida à incorporadora pelo simples fato de não mais existir.
Nas demais
hipóteses, deve-se aplicar, conforme o caso, o disposto no art. 59 – retorno da
mercadoria ao estabelecimento depositante – ou no art. 60 – saída com destino a
outro estabelecimento –, ambos do mesmo Anexo 6.
Posto
isto, responda-se à consulente:
a) a
incorporadora sucede em todos os bens, direitos e obrigações da incorporada, passando
a revestir-se da condição de depositante da mercadoria, bastando que a
consulente faça constar tal circunstância em seus registros;
b) a partir do
ato de incorporação, a incorporada deixa de existir, razão por que se torna
inviável a aplicação do art. 68 do CTN;
c) no caso de
devolução (física) da mercadoria ao estabelecimento depositante, deverá ser
considerado como tal a incorporadora que sucede à
incorporada para todos os efeitos legais, consignando-se tal fato no respectivo
documento fiscal;
d) a mesma
informação deve ser consignada nos documentos fiscais relativos à transmissão
da mercadoria a terceiro.
À superior consideração da Comissão.
Getri, em Florianópolis, 30 de abril de 2009.
Velocino Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De acordo.
Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de maio de 2009.
Alda Rosa da
Rocha
Anastácio Martins
Secretária Executiva Presidente da Copat