EMENTA: ICMS.
MICROEMPRESA. NÃO PODE ENQUADRAR-SE NO REGIME DO SIMPLES/SC A EMPRESA CUJO
GERENTE FOR SÓCIO DE OUTRA EMPRESA. REGRA EXPRESSA DO ANEXO 4, ART. 3°, INCISO
V, ALÍNEA "D" E § 3°.
DESQUALIFICADA A PRESENTE COMO CONSULTA POR FALTA DE DÚVIDA FUNDADA. "IN CLARIS
CESSAT INTERPRETATIO".
CONSULTA Nº 19/01
PROCESSO Nº GR12
57626/00-6
01 - DA CONSULTA
A consulente em epígrafe formula
consulta sobre a possibilidade de seu enquadramento no Simples/SC, posto que
cada um dos sócios, inclusive o sócio-gerente, que participam do capital da
empresa, cada um, com 8, 3333%, são também sócios de outra empresa com 4% cada
um. Expõe o seu entendimento nos seguintes termos:
Pela análise do inciso IV, alínea b do artigo 3º, do
Decreto 1238, a consulente, diante do quadro de participações societárias
supracitado, entende ser possuidora do direito de enquadrar-se no simples
catarinense, porque nenhum de seus sócios participa com mais de 10% do capital
de outra empresa; ocorre, todavia, que seu sócio gerente, como se viu, participa
com 4% do capital de outra empresa, e essa participação, pelo que julga a
consulente, enquadra-a no artigo 3º, V, § 3º e impede-a de enquadrar-se no
simples catarinense.
A informação fiscal de fls. 7
silencia quanto ao mérito da consulta.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Regulamento do ICMS/SC, aprovado
pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997, Anexo 4, art. 3°, IV, b; V, d,
e § 3°.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Cabe razão à consulente. Ela não
pode ser enquadrada no regime tributário do Simples/SC por expressa vedação
legal. De fato, o Anexo 4, art. 3°, V, d, exclui do regime "a pessoa
jurídica ou firma individual que mantenha relação de interdependência com outra
empresa". O § 3° do mesmo artigo esclarece que "consideram-se
interdependentes, para os fins do inciso V, 'd', as empresas em que a
administração ou gerência de uma delas é exercida por sócio, ou seu cônjuge de
outra empresa".
A subsunção do fato à norma
opera-se pela construção de um silogismo cuja premissa maior é a lei e a
premissa menor é o fato ocorrido no mundo real. Enunciando a premissa maior sob
a forma de proposição hipotética, temos: se a administração ou
gerência de uma empresa é exercida por sócio de outra empresa, então ela
não pode ser enquadrada no Simples/SC. Ora, o seu sócio gerente participa do
capital de outra empresa (é sócio da outra empresa). Logo, a empresa não pode
ser enquadrada no Simples/SC.
Dito de outra forma, a concreção,
no mundo fenomênico, da hipótese contida na prótase da premissa maior implica a
incidência da regra contida na sua apódosis (modus ponens). Cuida-se, no
caso, de inferência necessária. Não há outra interpretação possível. Os termos
são unívocos, não dando margem a dubiedades ou incertezas.
A clareza hialina do comando
legal, não dando margem a dúvidas quanto ao seu significado, por outro lado,
desqualifica a presente como consulta. Para haver dúvida, é necessário haver a
possibilidade de mais de uma interpretação. Como não é este o caso, não pode
haver dúvida, ou, pelo menos, não foi ventilada pela consulente uma
possibilidade de interpretação alternativa. Ora, a dúvida é da essência do
instituto da consulta. A esse propósito preleciona Valdir de Oliveira Rocha (A
Consulta Fiscal. São Paulo: Dialética, 1996):
Com efeito, a dúvida é circunstância fundamental para
a utilização do instituto da consulta, pois se o consulente se dirige à
Administração para pedir simples informação, não estará presente a finalidade
"em defesa de direitos" que é exigência explícita do direito
constitucional de petição. (pg. 20)
.............................................
A dúvida é - como já afirmei - circunstância
fundamental para a utilização do instituto da consulta. Se não há dúvida, não
há interesse jurídico para o exercício da consulta fiscal. (pg. 33)
.............................................
Já afirmei que a dúvida é circunstância fundamental
para a utilização do instituto da consulta. A partir do momento em que surja
dúvida fundada, isto é, dúvida que se possa demonstrar, poderá o consulente
apresentá-la à Administração.
Aliás, dúvida infundada não é dúvida, mas se, até
redundantemente, indico que a dúvida há que ser fundada é para que fique
absolutamente claro meu ponto de vista no sentido de que não basta alegá-la, se
nada lhe dá feição de verdadeiramente existente.
Sabe-se que, diante de dúvida sobre situação de fato,
o interessado poderá formular consulta fiscal à Administração, fazendo-o
inclusive com o afastamento de penalidades ou quaisquer exigências, enquanto
não tiver sido decidido o seu pedido. Com isso, para se liberar de exigências
ou penalidades, poder-se-ia supor que o interessado teria forte atrativo para
formular consulta em circunstâncias onde simplesmente não pudesse fazer frente
à exação fiscal ou mesmo não quisesse atendê-la. Nada mais falso, porque se o
interessado não tem dúvida própria (pessoal ou de terceiro a quem legalmente
substitua processualmente) a apresentar à Administração ou não tem dúvida sobre
como o Fisco aplica ou aplicaria determinada norma, não há cabimento para a
consulta. (pg. 65)
Isto posto, como a consulente não
explicita sua dúvida quanto à interpretação do dispositivo legal questionado,
limitando-se a fazer vaga referência a "diferentes opiniões acerca do
assunto", a presente deve ser desqualificada como consulta, não se
produzindo, portanto, os efeitos próprios do instituto, principalmente quanto à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na pendência da consulta.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 17 de
maio de 2001.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31/05/01.
Laudenir Fernando Petroncini
João Paulo Mosena
Secretário Executivo
Presidente da Copat