ESTADO DE SANTA CATARINA |
SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA |
COMISSÃO PERMANENTE DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS |
RESPOSTA CONSULTA 86/2019 |
N° Processo | 1970000022141 |
ICMS. LIMITAÇÃO AO CRÉDITO PREVISTA NOS ARTS. 35-A E 35-B DO
RICMS/SC.
(i) A REINSTITUIÇÃO DO
BENEFÍCIO FISCAL E A REMISSÃO DOS CRÉDITOS IRREGULARES PELO ESTADO DO
CONTRIBUINTE EMITENTE, CUMULATIVAMENTE E EM CONFORMIDADE COM A LEI 160/2017 E O
CONVÊNIO 190/2017, OBSTAM O FISCO ESTADUAL DE APLICAR A SANÇÃO DO ART. 35-B,
COM FULCRO NO ART. 35-A DO RICMS/SC E NO ART. 8º DA LC 24/75;
(ii) ENTRETANTO, O ART. 5º DA LC 160/2017 VEDA A RESTITUIÇÃO E
A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO, BEM COMO A APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO EXTEMPORÂNEO PELO
SUJEITO PASSIVO.
A consulente é empresa regularmente inscrita nesse Estado e
tem como atividade principal o comércio atacadista de defensivos agrícolas,
adubos, fertilizantes e corretivos do solo, segundo o Cadastro de Contribuintes
de Santa Catarina.
Vem a essa Comissão buscar esclarecimentos em relação ao
direito de creditamento à luz das recentes modificações legislativas
decorrentes da guerra fiscal. Por isso, relata que adquire fertilizantes e
adubos do Rio Grande do Sul e do Paraná até a presente data e se credita de
apenas 3% do total de ICMS destacado na nota de compra, conforme o art. 35-B da
parte geral do Regulamento do ICMS de Santa Catarina.
Prossegue afirmando que os Estados do Paraná e do Rio
Grande do Sul já efetuaram, em seus Regulamentos, a convalidação desses
benefícios, em função da Lei Complementar n. 160/2017 e do Convênio ICMS
190/2017.
Diante disso, indaga se é possível se creditar do ICMS
integralmente, com valores atualizados pela Selic, fazendo uso do crédito
extemporâneo, de 2014 até a presente data, conforme disposto nos artigos 29 e
32 do RICMS/SC.
É o relatório. Passo à análise.
Lei Complementar n. 24/1975, art. 8º;
Lei Complementar n. 160/2017, arts. 3º e 5º;
Convênio ICMS 190/2017;
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 35-A e 35-B.
A desconsideração de benefício fiscal irregular é uma
estratégia utilizada pelos Estados para prevenir a externalidade negativa
(concorrência desleal) gerada com a entrada de mercadorias submetidas a
tributação inferior à que estão sujeitas as suas empresas, em desacordo com o
ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse sentido, o art. 35-B do Regulamento do ICMS de Santa
Catarina trata da glosa de créditos fiscais que ofendem o art. 155, § 2º, XII, 'g', da CF/88. Este dispositivo veio conferir eficácia e efetividade ao art. 8º
da Lei Federal n. 24/1975, in verbis:
Art. 8º - A inobservância dos dispositivos desta Lei
acarretará, cumulativamente:
I - a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal
atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;
Il - a exigibilidade do imposto não pago ou devolvido e a
ineficácia da lei ou ato que conceda remissão do débito correspondente.
Em que pese o seu fim, a glosa do crédito acabou por
aumentar a insegurança jurídica, haja vista que os beneficiados, direta ou
indiretamente, poderão ser cobrados pelo valor do ICMS que foi deixado de ser
recolhido.
Neste manicômio tributário, precisou ser editada uma nova
Lei Complementar para se fazer cumprir a Carta Mãe e perdoar os créditos
tributários concedidos ao arrepio da Constituição. Com este fim, exsurge a LC
160/2017, que deliberou sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos
ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou
financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na Constituição
Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios
fiscais ou financeiro-fiscais.
Em apertada síntese, de acordo com a referida norma,
disciplinada pelo Convênio ICMS 190/2017 em seus aspectos operacionais, as
unidades da Federação deverão realizar os seguintes procedimentos para a
remissão, a anistia e a reinstituição dos benefícios tributários concedidos
irregularmente:
1) Publicar na
imprensa oficial a identificação de todos os atos normativos relativos a esses
benefícios fiscais (art. 3º, I, da LC 160/2017);
2) Efetuar o
registro e depósito da documentação comprobatória dos atos concessivos,
conjuntamente com os atos normativos, na
Secretaria Executiva do CONFAZ, que devem ser publicados no Portal Nacional de
Transparência Tributária. (art. 3º, II,
da LC 160/2017).
Anota-se ainda que o Convênio supracitado condiciona, entre
outros requisitos, a remissão e a
anistia à desistência de (a) eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com
renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com
a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas
processuais; (b) de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados
pelo sujeito passivo no âmbito administrativo; (c) pelo advogado do sujeito
passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada
(Cláusula Oitava, §2º do Convênio 190/2017).
O art. 5º da LC também prescreve que a remissão ou a não
constituição de créditos concedidas por lei da unidade federada de origem da
mercadoria, do bem ou do serviço afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei
Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de
concessão da isenção, do incentivo ou do benefício fiscal ou financeiro-fiscal,
vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito
extemporâneo por sujeito passivo".
Segundo a inteligência do texto legal, a contrario sensu,
se a unidade federada de origem não remitir os créditos tributários, pode a unidade de destino glosá-los,
independentemente da reinstituição do benefício fiscal.
E esse é o ensinamento que se extrai na doutrina:
Ainda assim,
independente de eventual questionamento que possa vir a ser feito, fica claro
que a desconstituição de créditos destacados em documentos fiscais com
fundamento no artigo 8º da LC 24/75, a chamada glosa de créditos na unidade
federada de destino, somente poderá deixar de ser feita pela autoridade fiscal
quando da publicação de lei de remissão pela unidade federada onde esteja
situado contribuinte emitente do documento fiscal.
Note que esse raciocínio vale não somente para os
créditos já constituídos e a que se refiram a fatos geradores ocorridos antes
da publicação da LC 160/17, mas também, e ainda, a fatos geradores futuros,
ocorridos mesmo após a publicação, o registro e o depósito e a reinstituição
dos benefícios regularizados.
Em outras palavras, significa dizer que enquanto não
houver a lei de remissão na unidade federada de origem, mesmo com a
reinstituição dos benefícios fiscais, estes poderão continuar a sofrer as
sanções previstas no artigo 8º da Lei Complementar. (Carvalho, O., Martinelli,
L. F. A convalidação de benefícios fiscais de ICMS, o Convênio CONFAZ
190/2017 e seus reflexos após um ano da publicação da LC 160/2017. In 30 anos
da Constituição Federal e o Sistema Tributário Brasileiro. São Paulo: Noeses,
2018, pp. 928-944). Grifo nosso.
Caminha nessa trilha a COPAT 108/2018:
Portanto, enquanto não implementadas todas as condições
previstas no Convênio ICMS 190/2017 e introduzida a legislação que concede a
remissão, permanecem plenamente em vigor as limitações aos créditos previstas
nos Art. 35-A e 35-B do RICMS. Neste
sentido resposta recente desta Comissão, Consulta Copat 72/2018.
Somente a efetiva instituição da remissão pela unidade
federada de origem da mercadoria afastará as sanções previstas no art. 8º da Lei
Complementar 24/75, fundamento para a previsão regulamentar dos referidos
artigos do RICMS/SC.
Verifica-se, então, que a partir da implementação dos
requisitos prescritos na LC 160/2017 e no Convênio ICMS 190/2017, o benefício fiscal
irregular despe-se da manifesta inconstitucionalidade para ressurgir imaculado.
Em vista disso, a autoridade fiscal não poderá aplicar as sanções previstas no
art. 35-B do Regulamento do ICMS.
Ressalte-se, porém, que o trecho final do artigo 5º da LC 160/2017 é claro ao vedar a restituição, a compensação do tributo e a apropriação do crédito extemporâneo pelo sujeito passivo.
Diante do exposto, responda-se à consulente que:
(i) A reinstituição
dos benefícios e a remissão dos créditos concedidos irregularmente pela unidade
remetente, observada a legislação específica e de forma cumulativa, impede a
autoridade fiscal de efetuar o ato sancionador (glosa);
(ii) Entretanto, o
art. 5º da LC 160/2017 veda a restituição e a compensação do tributo, e a
apropriação do crédito extemporâneo pelo sujeito passivo.
É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão
Permanente de Assuntos Tributários.
Nome | Cargo |
ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA | Presidente COPAT |
CAMILA CEREZER SEGATTO | Secretário(a) Executivo(a) |
Data e Hora Emissão | 08/11/2019 13:51:34 |