CONSULTA N.º 078/2012
EMENTA: ICMS. SALDO CREDOR ACUMULADO. A TRANSFERÊNCIA DE SALDO
CREDOR ACUMULADO DE ICMS ESTÁ SUJEITA ÀS REGRAS DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS,
ESTABELECIDAS NO ARTIGO 40 DO RICMS/SC, NÃO PODENDO SER SUPLANTADAS PELA
INCORPORAÇÃO DA EMPRESA TITULAR DOS CRÉDITOS.
Disponibilizado
na página da SEF em 19.12.12
01 - DA CONSULTA
A consulente, devidamente representada nos autos
do processo em epígrafe, atua no transporte rodoviário de derivados de
petróleo, gases liquefeitos e produtos químicos. Informa que em março de 2010
incorporou empresa que atuava como prestador de serviços de transportes. Entre
diversos estabelecimentos da empresa incorporada, inclui-se filial, inscrita no
cadastro de contribuinte do Estado de Santa Catarina.
A filial inscrita no cadastro de contribuintes
do Estado de Santa Catarina apresentava saldo credor de ICMS em DIME, conforme
consta da última DIME com movimento, do período de referência 06/2010. Informa
a consulente que tal saldo credor tem origem na aquisição de combustíveis
utilizados na prestação de serviço de transporte internacional, em operações
fora do âmbito de incidência do ICMS. O estabelecimento incorporado foi baixado
do Cadastro de Contribuintes do ICMS em outubro de 2011.
Nestes termos, entende a consulente que tem
direito ao aproveitamento do saldo credor acumulado, declarado em DIME, saldo
credor apurado pela filial incorporada, baixada do cadastro de contribuintes do
ICMS. Argumenta que sua tese foi recentemente referendada pela solução da Consulta
017/2012.
A autoridade fiscal local atesta o pleno
cumprimento dos pressupostos de admissibilidade preconizados pela Portaria SEF
nº 226/01 e sugere o encaminhamento dos autos à Comissão Permanente de Assuntos
Tributários - COPAT.
É o relato.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de
27 de agosto de 2001, artigo 40.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A tese apresentada pela consulente é a de que a
incorporação de empresa permite a transferência do saldo credor de ICMS,
eventualmente existente em conta gráfica de empresa incorporada, para a empresa
incorporadora.
A consulente ampara sua pretensão na resposta de
Consulta n. 017/2012, desta Comissão, assim ementada:
“ICMS. NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA É ASSEGURADA
A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO ESCRITURAL DO ICMS, REGULARMENTE ESCRITURADO OU
LEGITIMAMENTE ACUMULADO, PARA COMPENSAÇÃO COM O IMPOSTO DEVIDO POR OPERAÇÕES DE
SAÍDA DE MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRIBUTADOS PELO ICMS, INCLUSIVE
EM RELAÇÃO A NOVAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS EM RAZÃO DE INCORPORAÇÃO DE
SOCIEDADE EMPRESARIAL.”
Sem razão a consulente quanto a amparar sua
pretensão na resposta da Consulta Copat 017/2012. Tal consulta trata do
aproveitamento de créditos acumulados pela própria incorporadora, que passa a
desenvolver atividades novas, atividades diversas das originalmente
desenvolvidas pela incorporadora, ampliadas em razão da incorporação de
empresa.
Portanto, na situação analisada na resposta
Copat 017/2012 não se tratou da transferência de créditos do estabelecimento
incorporado para o incorporador. A resposta Copat 017/2012 tratou da utilização
de saldo credor existente na conta gráfica da própria empresa incorporadora e,
em razão da incorporação, ter sido ampliado o leque de atividades desta (da
própria incorporadora). Ali questionou-se acerca da possibilidade de utilização
do saldo credor de ICMS da empresa incorporadora, para compensar débitos da
própria incorporadora.
A situação aqui posta, portanto, deve ser
analisada sob outro enfoque. O questionamento nos remete à possibilidade (ou
não) de transferência de saldo credor de ICMS acumulado, após o encerramento de
atividades de empresa, e sem os procedimentos previstos para a transferência de
créditos.
Ressalte-se, inicialmente, que a empresa
incorporada, teve suas atividades encerradas, sendo baixada do cadastro de
contribuintes do ICMS, e não houve qualquer transferência de mercadorias para a
empresa incorporadora. A empresa incorporada deixou de exercer atividades,
mantendo somente saldo credor acumulado de ICMS.
Para responder ao questionamento, devemos
examinar a natureza do “crédito fiscal” do ICMS. O crédito fiscal decorre do
princípio da não-cumulatividade, nos termos do artigo 155, § 2°, I, da
Constituição Federal. Referido dispositivo constitucional assegura ao sujeito
passivo o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante
cobrado nas operações anteriores.
Portanto, o ordenamento jurídico-tributário
brasileiro considera o “crédito” como um direito estritamente vinculado à
compensação do imposto devido: o direito ao crédito somente existe se houver
débito. Se não houver incidência do imposto na saída do estabelecimento, não
haverá crédito. Tal afirmação é respaldada pelo disposto no artigo 155, § 2°,
II, “b”, da Constituição Federal, que obriga a anulação do crédito
correspondente à saída isenta ou não tributada.
O crédito que não se destinar à compensação do
imposto devido na etapa subseqüente, somente será mantido na escrita fiscal se
houver “disposição da legislação em contrário”. Neste caso, teremos um crédito
que não corresponde a um débito, e tal crédito será crédito acumulado. Nos
termos do art. 40 do RICMS/SC: “Consideram-se acumulados os saldos credores
decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais
relativos a operações ou prestações subseqüentes isentas ou não tributadas”.
Ressalte-se, entretanto, que a disposição que
autoriza a manutenção de crédito não implica necessariamente o direito a
transferi-lo a terceiro. Para tanto, é necessária disposição legal específica.
A legislação tributária estadual prevê a possibilidade de transferência de
créditos acumulados de ICMS no artigo 31 da Lei 10.297/96:
Art. 31. Saldos credores acumulados por
estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o art. 7°,
inciso II, e seu parágrafo único, poderão, na proporção que estas saídas
representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento, ser
transferidos, na forma prevista em regulamento:
I - a qualquer estabelecimento do mesmo titular,
neste Estado;
II - havendo saldo remanescente, a outros
contribuintes deste Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de
documento que reconheça o crédito.
§ 1º Poderão ainda ser transferidos outros
saldos credores acumulados, observando o disposto neste artigo e nas hipóteses
prevista em regulamento.
§ 2° Consideram-se acumulados, para os fins
deste artigo, os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada
de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subseqüentes isentas ou
não-tributadas e de diferimento.
Para a transferência destes saldos credores há
regras específicas. Nos termos do RICMS/SC, artigo 40, há que se cumprir uma
série de requisitos para esta transferência1. Portanto, não será
possível, a partir da incorporação de estabelecimento que seja detentor de
créditos de ICMS acumulados, transferi-los através da mera incorporação
societária, deixando de cumprir os requisitos legais para sua transferência.
Note-se que mesmo em relação a transferências de
crédito a outros estabelecimentos do mesmo titular, neste Estado (Artigo 31,
Inciso I da Lei 10.297/96), há que se cumprir os procedimentos relativos à
transferência de créditos, ante a autonomia dos estabelecimentos.
Por outro lado diversa é a situação dos créditos
referentes a mercadorias em estoque no estabelecimento da empresa incorporada,
transferidos por ocasião da incorporação. No caso de haver transferência de
mercadorias para a empresa incorporadora, mercadorias em estoque na empresa
incorporada, deve ser assegurado o direito aos créditos relativos a estas
mesmas mercadorias.
A matéria já foi objeto de consulta a esta
Comissão que se pronunciou na resposta à Consulta nº 40/05: “Transferem-se à
sucessora os créditos do imposto correspondente às mercadorias em estoque da
sucedida que lhe caibam em razão da cisão”.
Face ao exposto, proponho que se responda à
consulente que a transferência de saldo credor acumulado de ICMS está sujeita
às regras de transferência estabelecidas no artigo 40 RICMS/SC, regras que não
podem ser suplantadas pela simples incorporação da empresa titular dos
créditos.
É o parecer que submeto à elevada apreciação da
Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
1 Art. 40. Consideram-se
acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente
autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subseqüentes
isentas ou não tributadas.
§ 1° O crédito transferível deve corresponder à
proporção que as operações ou prestações referidas neste artigo representem do
total das operações ou prestações realizadas pelo estabelecimento.
§ 2° Os créditos acumulados serão utilizados
prioritariamente para compensação de débitos próprios do estabelecimento
prevista no art. 28.
§ 3º Poderão ser transferidos, a qualquer
estabelecimento do mesmo titular ou para estabelecimento de empresa
interdependente, neste Estado, os saldos credores acumulados por
estabelecimentos que realizem operações e prestações:
I - destinadas ao exterior, de que tratam o art.
6º, II, e seus §§ 1º e 2º:
II - isentas ou não tributadas.
§ 4º O saldo credor acumulado, na hipótese do §
3º, I, poderá também:
I - ser compensado:
a) com o imposto devido na entrada de máquinas e equipamentos
importados diretamente do exterior do país, destinados ao ativo permanente do
importador;
b) com os créditos tributários constituídos de ofício ou não,
decorrentes de obrigação tributária vencida até 30 de setembro de 2005, observado
o disposto no § 7° (Lei 13.545/05);
II – ser alienado a outros contribuintes deste
Estado, de acordo com a disponibilidade financeira do Erário e
considerado o ressarcimento efetuado pela União
nos termos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;
a) apropriação em conta gráfica;
b) compensar com créditos tributários
constituídos de ofício ou não, decorrentes de obrigação tributária vencida até
30 de setembro de 2005, observado o disposto no § 7° (Lei 13.545/05);
III - ser transferido a outro estabelecimento do
mesmo titular, localizado neste Estado, para compensar com o imposto devido na
entrada de máquinas e equipamentos importados diretamente do exterior do país,
destinados ao ativo permanente do importador.
§ 5º O saldo credor acumulado, na hipótese do §
3º, II, poderá também ser alienado a outros contribuintes deste Estado para
apropriação em conta gráfica, de acordo com a disponibilidade financeira do
Erário e considerado o ressarcimento efetuado pela União nos termos da Lei
Complementar nº 87, de 1996.
§ 6º Para os efeitos do disposto no § 3º,
considerar-se-ão interdependentes duas empresas quando uma delas, por si, seus
sócios ou acionistas, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do
capital da outra.
§ 7° A compensação prevista no § 4º, I, “b” e §
4º, II, “b”, observará o seguinte:
I - será autorizada:
a) pelo Procurador Geral do Estado, quando se
tratar de crédito inscrito em dívida ativa, hipótese em que o processo
tramitará em separado e será instruído com parecer conclusivo do Procurador do
Estado responsável pela cobrança;
b) pelo Secretário de Estado da Fazenda, nos
demais casos;
II - o estabelecimento detentor do crédito
acumulado deverá obter autorização prévia do Secretário de Estado da Fazenda,
comprovando:
a) a desistência irretratável, total ou parcial,
do contencioso administrativo ou judicial relativo ao crédito tributário objeto
da compensação, se for o caso;
b) o pagamento das custas, das despesas
judiciais e dos honorários advocatícios devidos ao Fundo Especial de Estudos
Jurídicos e de Reaparelhamento da Procuradoria Geral do Estado - FUNJURE,
quando se tratar de crédito tributário com certidão de inscrição em Dívida
Ativa, já remetida à cobrança judicial;
III - no requerimento o interessado deverá
enumerar as notificações fiscais respectivas, e, se for o caso, as Certidões de
Dívida Ativa, observado o disposto no inciso II, “a”, o número do processo e o
órgão administrativo ou judicial onde estejam tramitando;
IV - no caso de denúncia espontânea ou de imposto
apurado e declarado pelo próprio contribuinte, relacionar o montante, por
período de competência;
V - quando se tratar de parcelamento, informar o
número do processo de parcelamento, a parcela ou as parcelas que serão
compensadas e o respectivo período de referência, observando-se que o pedido
não poderá referir-se a fração de parcela;
VI - tratando-se de compensação de crédito
tributário de outro estabelecimento, diverso daquele detentor do crédito
acumulado, as disposições previstas nos incisos II a V, aplicam-se ao
estabelecimento responsável pela dívida;
VII - será gerada a declaração de aceite
prevista no art. 51, II, a partir da manifestação favorável da autoridade
competente.
§ 8º - REVOGADO.
§ 9º - REVOGADO.
§ 10. Nas compensações previstas no § 4º, I, “a”
e III, a liberação do bem importado através de recinto alfandegado localizado
em outra unidade da Federação ou com DSI, dependerá da obtenção de visto prévio
na Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do
Recolhimento do ICMS, na Gerência Regional da Fazenda Estadual, conforme
previsto no Anexo 6, art. 192.
§ 11. Mediante regime especial concedido pelo
Diretor de Administração Tributária, atendidas as condições e limites nele previstos,
ao estabelecimento de cooperativa não associada à cooperativa central poderá
ser autorizado que o crédito acumulado em decorrência da saída de insumos
agropecuários para suas filiais, nos termos do art. 42, II, na mesma proporção
que se destinem à produção agropecuária, relativamente ao crédito acumulado
transferível, tenha o mesmo tratamento do disposto no § 3º, II.
§ 12. O montante das operações, resultante da
proporção prevista no § 11, apurado em cada filial, será informado de forma
unificada, para fins do controle previsto no art. 45.
COPAT, em Florianópolis, 06 de Dezembro de 2012.
Vandeli Rohsig Dannebrock
AFRE Matr. 200647-2
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do
parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 06 de Dezembro de 2012,
ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11
da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta
Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de
legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote
diverso entendimento.
Marise Beatriz Kempa
Secretária Executiva
Francisco de Assis Martins
Presidente da COPAT