EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SERVIÇO DE TELEFONIA MEDIANTE O FORNECIMENTO DE CARTÃO PRÉ-PAGO. NO CASO DO CARTÃO FORNECIDO PODER SER UTILIZADO TANTO EM TERMINAL PÚBLICO QUANTO PRIVADO, PREVALECE COMO MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, O DO FORNECIMENTO DO CARTÃO AO USUÁRIO OU A TERCEIRO INTERMEDIÁRIO PARA FORNECIMENTO ÀQUELE, CONFORME DEFINIDO NO ART. 89, I, DO ANEXO 6 DO RICMS/SC.
CONSULTA Nº: 82/06
D.O.E. de 07.02.07
1 - DA CONSULTA
A consulente é empresa
concessionária de serviços públicos de telecomunicações, na modalidade
telefonia fixa comutada – STFC longa distância nacional e internacional, e
autorizatária dos seguintes serviços: (1) serviço telefônico fixo comutado –
STFC, modalidade local; (2) serviço de comunicação multimídia; (3) serviço
móvel marítimo e (4) serviço móvel global por satélite. A empresa opera em
todas as unidades da Federação.
Informa que dentre os serviços de
telefonia prestados está o fornecimento de cartões pré-pagos destinados a
chamadas locais, longa distância nacional e internacional, em terminais de uso
público ou privado, para o público em geral. Aduz, ainda, que a ativação e o reconhecimento
dos créditos desses cartões ocorrem a cada chamada, mediante senha de
identificação do cartão, fornecida pelo usuário, à central de atendimento.
Segundo a consulente, a partir da
publicação do Decreto nº 3.523, de 27 de setembro de 2005, foi modificado o
art. 89 do Anexo 6 do RICMS, com a criação de um segundo critério temporal para
a ocorrência do fato gerador nas prestações de serviço de telecomunicações na
modalidade pré-pago – o momento em que o crédito é reconhecido ou ativado em
terminal de uso particular.
Devido à possibilidade de
utilização desses cartões, tanto em terminais de uso particular como em
terminais de uso público, entende a consulente que se aplica, nesse caso, o
inciso I, do art. 89 do Anexo 6 do RICMS/SC. Segundo esse entendimento, no
fornecimento de cartões pré-pagos, procede da seguinte forma: emite a Nota
Fiscal Serviço de Telecomunicação, com o destaque do imposto devido, no momento
da saída para o usuário, ou terceiro intermediário responsável pelo
fornecimento. Questiona se o seu entendimento está correto, caso contrário,
como deverá proceder?
A Auditora Fiscal informante
reconhece a pertinência da dúvida, pois o cartão pré-pago fornecido pela
consulente possibilita o uso, tanto em terminal público, como particular, sendo
que o inciso I do art. 89 do Anexo 6 do RICMS/SC permite a utilização do cartão
apenas em terminal de uso público, e o inciso II deste artigo, por outro lado,
permite o uso apenas em terminal de uso particular.
Entende a autoridade fiscal que,
devido à possibilidade de o tipo de cartão fornecido pela consulente poder ser
utilizado em terminal telefônico fixo, particular ou público, ou em terminal
móvel celular, bem como em terminal habilitado em outra unidade da Federação,
então fica prejudicada a aplicação, nesse caso, do inciso II do artigo
questionado. Assim, pondera ser “mais conveniente a aplicação da regra prevista
no inciso I da Cláusula Primeira, do Convênio nº 55/05, porque não existe a identificação do usuário e as
chamadas são pulverizadas”.
Este é o relatório, passo à
análise.
2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 12, VII, e § 1º;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto
2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, art. 89.
3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O artigo, cuja interpretação é
solicitada, apresenta a seguinte redação:
“Anexo 6, Art. 89 - Efeitos a partir de 01.01.06:
Art. 89. No
caso de serviço de telecomunicação, inclusive no caso de telefonia com base em
voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou
assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de
Serviços de Telecomunicação, modelo 22, com destaque do imposto devido,
calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização
(Convênios ICMS 55/05 e 88/05 ):
I – para utilização exclusivamente em terminais de uso
público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro
intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada
onde se der o fornecimento;
II – de créditos passíveis de utilização em terminal de
uso particular, por ocasião da sua disponibilização, cabendo o imposto à
unidade federada onde o terminal estiver habilitado.
§ 1° A disponibilização dos créditos ocorre no momento
de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que
possibilite o seu consumo no terminal.
§ 2° Nas operações interestaduais entre
estabelecimentos de empresas de telecomunicação com fichas, cartões ou
assemelhados será emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor
do ICMS devido, calculado com base no valor de aquisição mais recente do meio
físico”.
A dúvida da consulente é sobre
qual o critério aplicável na disponibilização de cartões pré-pagos, quando
esses cartões podem ser utilizados, indistintamente, tanto em terminal
telefônico de uso público, quanto privado. A questão realmente é passível de
dúvida, pois a legislação não contempla a hipótese do uso alternativo de
cartão, em terminal telefônico público ou particular.
Nesse caso, deve-se eleger qual
critério deve ser adotado: o do inciso I ou o do inciso II do artigo
questionado. Observe-se que os critérios dos dois incisos referem-se ao aspecto
temporal do fato gerador: I) ocasião do fornecimento do cartão, e II)
ocasião da disponibilização do crédito ao usuário.
Verifiquemos agora, o que
estabelece a Lei Complementar nº 87/96, quanto ao momento da ocorrência do fato gerador do imposto, na
prestação de serviço de telecomunicação. Ora, sabe-se que o serviço de
telecomunicação é espécie de serviço de comunicação e, para este, a referida
Lei estabelece, no art. 12:
“Art. 12.
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
VII – das prestações onerosas de serviços de
comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a
recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição, a ampliação de
comunicação de qualquer natureza;
(...)
§ 1º. Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for
prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se
ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos
ao usuário”.
Constata-se, pois, que a Lei do
ICMS define o momento da ocorrência do fato gerador, na prestação de serviço de
comunicação (e também de telecomunicação), quando for mediante o fornecimento
de cartão, como sendo aquele em que o cartão é fornecido ao usuário. Assim,
aplicando-se o método lógico-sistemático, a interpretação correta para o caso
conduz à adoção do inciso I, do art. 89 do Anexo 6 do RICMS/SC.
Também se chega a essa conclusão,
levando-se em conta que, se o cartão fornecido pela consulente permite o uso,
tanto em terminal telefônico de uso público, quanto privado, e que em ambos os
casos há fornecimento de cartão, deve prevalecer a regra geral, mais
abrangente, que estabelece o momento da ocorrência do fato gerador como sendo
aquele em que o cartão é fornecido.
Isto posto, responda-se à
consulente que seu entendimento sobre a matéria está correto, pois, no
fornecimento de cartão pré-pago que possa ser utilizado, tanto em terminal
telefônico público, quanto privado, prevalece, como momento da ocorrência do
fato gerador, o do fornecimento do cartão ao usuário ou a terceiro
intermediário para fornecimento àquele, segundo a regra insculpida no art. 89,
I, do Anexo 6 do RICMS/SC.
Este é o parecer que submeto à
superior consideração desta Comissão.
Gerência de Tributação,
Florianópolis, 26 de outubro de 2006.
Fernando Campos Lobo
AFRE III – matrícula 184.725-2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 26 de outubro
de 2006.
Alda Rosa da Rocha
Pedro Mendes
Secretária Executiva
Presidente da COPAT