EMENTA: ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA ADQUIRIDA DE OUTRO ESTADO E CONSUMIDA PELO ADQUIRENTE. A IMUNIDADE
PREVISTA NO ART. 155, § 2º, X, b, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO IMPEDE A
COBRANÇA, PELO ESTADO DE DESTINO, DO IMPOSTO RELATIVO Á OPERAÇÃO INTERESTADUAL,
POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
PROCESSO Nº: GR05
36.759/03-1
01 - DA CONSULTA
A
consulente é empresa industrial, cuja energia elétrica consumida passou a ser
adquirida, em parte, em outros Estados. Considerando que as operações
interestaduais com energia elétrica estão ao abrigo da não incidência, entende
a consulente que “não cabe, nesta operação qualquer pagamento de ICMS, quer na
condição de contribuinte, quer na de substituto tributário”. Acrescenta que
“está orientando seus fornecedores de energia elétrica localizados em outros
Estados a faturar a energia elétrica sem a incidência de ICMS”.
Consulta
se está correto o seu entendimento.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição
Federal, art. 155, § 2º, X, b;
Lei
Complementar nº 87/96, art. 3º, III;
Lei
nº 3.938/66, arts. 209 a 213;
Lei
nº 10.297/96, 7º, III;
Convênio
ICMS nº 83/00
RICMS-SC,
aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, art. 99;
Portaria
SEF nº 226/01.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
não incidência alegada pela consulente está prevista na Carta Magna, art. 155,
§ 2º, X, b: o ICMS não incidirá “sobre operações que destinem a outros Estados
petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados, e energia elétrica”.
Entretanto,
o legislador constituinte não instituiu a imunidade referida em benefício do
contribuinte ou do consumidor, mas como regra de repartição de receita
tributária entre o Estado de origem (produtor) e o de destino da mercadoria
(consumidor). Este é o entendimento esposado pela Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 198.088, assim
ementado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS
LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE
DO ART. 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício fiscal que não foi
instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em
causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a
remessa até o consumo. Conseqüente descabimento das teses da imunidade e da
inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos
produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado
de São Paulo.
À
evidência, se o raciocínio é válido para petróleo e derivados, também deve ser
para energia elétrica, posto que ambos os produtos estão contemplados no mesmo
dispositivo constitucional (art. 155, § 2º, X, b). Trata-se, nos dois
casos, de insumos energéticos em que a localização espacial das respectivas
jazidas ou quedas d’água, conforme o caso, distribuem-se aleatoriamente. O
legislador constituinte pretendeu evitar que o Estado produtor se locupletasse
com uma receita tributária correspondente a estes recursos que se deve
predominantemente á natureza e não ao engenho humano. Acresce que, a exploração
de recursos hídricos, para produção de energia elétrica, na maikoria dos casos,
foi financiada por toda a Federação e não apenas pelo Estado onde localizada a
usina, como é o caso claro de Itaipu.
Neste
sentido, o Convênio ICMS nº 83/00, cujas disposições foram reproduzidas pelo
art. 99 do Anexo 3 do RICMS-SC/01, previu hipótese de substituição tributária
nas aquisições de aquisição de energia elétrica de outro Estado, quando o
estabelecimento destinatário não promover nova saída de energia elétrica. Neste
caso, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto o estabelecimento gerador
ou distribuidor ou o agente comercializador de energia elétrica, conforme o
caso.
Isto
posto, responda-se à consulente:
a)
o ICMS relativo às operações interestaduais com energia elétrica somente poderá
ser exigido pelo Estado onde a energia elétrica será consumida;
b)
a imunidade prevista pelo art. 155, § 2º, X, b, da Constituição impede
apenas a cobrança pelo Estado de origem da energia elétrica, mas não pelo
Estado de destino;
c)
o imposto deve ser recolhido por substituição tributária, na forma prevista
pelo Convênio ICMS nº 83/00.
Esclareça-se
ainda à consulente que deve adequar seu procedimento aos termos desta resposta,
inclusive com o recolhimento das importâncias devidas, no prazo de trinta dias
contados do seu recebimento (Portaria SEF, art. 9º, § 3º). Vencido este prazo,
a consulente estará sujeita à ação fiscal e, sendo o caso, à constituição de
ofício do crédito tributário, acrescido de multa e de juros moratórios.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 1º de março de 2004.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 21 de julho de
2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretária Executiva
Presidente da Copat