ASSUNTO: ICMS. O CRÉDITO
DO IMPOSTO SÓ TEM LUGAR PARA O DESTINATÁRIO IMEDIATO DA MERCADORIA OU SERVIÇO,
QUE SENDO CONTRIBUINTE PODERÁ, NOS TERMOS DA LEI, UTILIZÁ-LO PARA FINS DE
COMPENSAÇÃO COM OS SEUS DÉBITOS. NESSE SENTIDO, O CONDÔMINO NÃO PODERÁ SE APROPRIAR
DO CRÉDITO DO IMPOSTO DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL QUE ACOMPANHOU A MERCADORIA
AO SERVIÇO DESTINADO AO CONDOMÍNIO, POSTO SER ESTE E NÃO AQUELE O DESTINATÁRIO
DA MERCADORIA.
CONSULTA Nº: 19/2000
PROCESSO Nº: GR03
9680/96-9
01 - DA CONSULTA:
A consulente é empresa
catarinense que atua no ramo de fornecimento de alimentos e refeições. Informa
que para a execução de suas atividades utiliza, dentre outros produtos, energia
elétrica e gás liqüefeito de petróleo (GLP). Assim, face ao que dispõe os
artigos 31 e 32 do RICMS, entende ter direito ao crédito decorrente da entrada
desses produtos.
Entretanto, informa a consulente,
por serem as aquisições dessas mercadorias efetuadas pelo condomínio que
administra o Shopping Center onde está localizado seu estabelecimento, não vem
se creditando do ICMS destacado nos documentos fiscais de aquisição.
O GLP, destaca a interessada, é
distribuído, através de uma tubulação interna, tanto à consulente, quanto para
as demais empresas estabelecidas no centro comercial, sendo que, através de
medidores são aferidos os consumos individuais.
O gasto de energia elétrica de
cada estabelecimento, pelo que informa, também é aferido através de medidores,
exceção feita àquele consumido pelo ar condicionado. Nesse caso, o consumo é
medido em função das toneladas de refrigeração utilizadas pelo equipamento
instalado em cada loja, posto ser a refrigeração gerada, a todos os
estabelecimentos, a partir de um equipamento único central.
Assim expostos os fatos, indaga
se é legítimo se creditar, na proporção de seus gastos, do imposto destacado
nos documentos de aquisição do GLP e da energia elétrica.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, art. 155, §
2º, II e XII
Lei Complementar nº 87/96, art.
23
RICMS/SC, aprovado pelo Dec.
1.790, de 29.04.97, art. 31
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O fator determinante a ser
examinado no presente caso, diz respeito a se estabelecer quem de fato é o
destinatário da mercadoria.
O regime de compensação do ICMS,
por força do que dispõe o art. 155, § 2º, XII da Constituição Federal,
encontra-se disciplinado na Lei Complementar nº 87/96.
Esse diploma, em seu art. 23
estabelece, verbis:
Art. 23. O direito de crédito,
para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao
estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido
prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for
o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.
Portanto, assegura a lei, ao
estabelecimento adquirente de bens ou serviços, o direito de se creditar do
imposto cobrado na operação ou prestação anterior, para fins de abatimento do
imposto incidente na operação ou prestação subsequente por ele praticada. Claro
está que o adquirente, a que se refere a lei, é o destinatário imediato dos
bens e serviços.
Pelo que informa a consulente,
foi constituído um condomínio para administrar o centro de lojas onde se
encontra seu estabelecimento. De ver, por importantíssimo, que esse condomínio
possui personalidade jurídica própria, distinta das dos seus membros,
tornando-o, por conseguinte, sujeito de direitos e obrigações. Assim, todo e
qualquer negócio jurídico do qual participa, o faz em nome próprio.
É fato que uma das obrigações do
condômino, por certo a principal dela, é a de concorrer para as despesas do
condomínio com importância rateada conforme conveniado. Nada dispondo a
convenção, a cota-parte corresponderá à fração ideal de terreno de cada unidade
(Lei nº 4.591/64, art. 12). In casu, pelo que se depreende dos autos, no rateio
das despesas é levado em consideração o gasto individual de cada condômino com
energia e GLP. Nada mais lógico. Não obstante, tal fato não pode ser entendido,
em hipótese alguma, como uma transferência dessas mercadorias, repise-se, adquiridas
pelo condomínio, para a consulente. A medição do gasto per capita presta-se
tão-somente para quantificar a cota-parte de cada condômino. Não há, na
espécie, transferência da titularidade da mercadoria. Dizendo de outro maneira,
o condômino não compra do condomínio mercadoria alguma.
É relevante, portanto,
destacarmos que quem consome as mercadorias é o condomínio. Esse é o
destinatário imediato ao qual se refere a lei.
De qualquer modo, ainda que se
afirme o direito ao crédito, pelos condôminos, do ICMS incidente nas aquisições
de GLP e energia elétrica promovidas pelo condomínio, com base no fato de que
parte dessas mercadorias lhes é "distribuída" por este, há de se ter
em conta que estas "operações" não são, em absoluto, alvo da
incidência do imposto, visto tratarem-se de "operações" realizada por
não contribuinte do imposto (no caso, o condomínio). Nesse sentido, a
Constituição Federal é bastante clara ao prever que não poderá haver
aproveitamento de crédito, por parte do destinatário de mercadoria, em operação
não tributada, como se lê no art. 155, § 2º, II, verbis:
§ 2º O imposto previsto no inciso
II (ICMS) atenderá ao seguinte:
I - (...)
II - a isenção ou não-incidência,
salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para
compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do
crédito relativo às operações anteriores; (destaques nosso)
Portanto, mesmo diante da
hipótese aventada no parágrafo precedente, tem-se claro, diante das disposições
constitucionais, a impossibilidade do aproveitamento do crédito pelo condômino,
em função das aquisições feitas pelo condomínio.
Por fim, devemos atentar para o
fato que a fruição ao direito à utilização dos créditos, na dicção do preceptivo
em destaque, sujeita-se a exigências formais concernente à documentação. O
documento fiscal tem o condão de materializar o ato jurídico realizado. Com
efeito, tendo em vista o disposto no art. 23 da Lei Complementar 87/96, a
apropriação do crédito só poderá ser procedida se a mercadoria se fizer
acompanhar de documentação fiscal própria, endereçada ao adquirente. Ora, no
caso, como expomos, a nota fiscal de aquisição das mercadorias não consigna
como destinatário o estabelecimento da consulente, mas sim o condomínio,
consumidor da mercadoria. Esse, se fosse o caso, poderia se valer do imposto
cobrado nas operações anteriores (destinatário imediato), nunca o
estabelecimento da consulente.
Frente ao exposto, há de se
responder de forma negativa à pretensão da consulente em se creditar do imposto
destacado nos documentos fiscais destinados ao condomínio (shopping).
À consideração da Comissão.
GETRI, em Florianópolis, aos 15
de março de 2000.
Ramon Santos de Medeiros
FTE - Mat. 184.968-9
De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer
acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31/03/1999.
João Paulo Mosena
Laudenir Fernando Petroncini
Presidente da COPAT Secretário
Executivo