ICMS. MARKETPLACE. OPERADOR LOGÍSTICO. A ATIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDAS PELA INTERNET POR MEIO DE PLATAFORMA MARKETPLACE E A UTILIZAÇÃO DE ESTRUTURA DE OPERADOR LOGÍSTICO PARA ESTOCAGEM E CIRCULAÇÃO FÍSICA DA MERCADORIA NÃO DESCARACTERIZAM A VENDA DIRETA, CONSIDERANDO QUE TAIS ATIVIDADES DE INTERMEDIAÇÃO, POR NÃO CONFIGURAREM FATO GERADOR DO ICMS, NÃO IMPLICAM A OCORRÊNCIA DE UMA CIRCULAÇÃO JURÍDICA INTERMEDIÁRIA, RESSALVADA A HIPÓTESE DE VENDA À ORDEM. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO INCISO XV DO ART. 21 DO ANEXO 2 DO RICMS/SC-01 NA HIPÓTESE DE A VENDA OCORRER PARA DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO POR MEIO DE UMA OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

          Trata-se de consulta na qual a Consulente, cuja atividade principal é a “fabricação de fogões, refrigeradores e máquinas de lavar e secar para uso doméstico, peças e acessórios”, questiona esta Comissão quanto à correta utilização do Tratamento Tributário Diferenciado (TTD) 478, que concede crédito presumido nas operações interestaduais de venda direta a consumidor final não contribuinte do imposto que sejam realizadas por meio da internet ou por serviço de telemarketing.

          Na referida petição, a contribuinte, que é beneficiária do TTD supramencionado, informa que realiza operações de vendas de mercadorias para pessoas físicas através da plataforma digital Fullfillment do MercadoLivre. Nesse contexto, tais mercadorias sairiam diretamente do armazém da referida plataforma, no Município de Governador Celso Ramos, para o destinatário final da mercadoria adquirida. Considerando tal cenário, a Consulente questiona:

          É possível apropriar o crédito presumido de que trata o TTD 478 sobre as vendas descritas acima?

          É o Relatório. Passo à análise.

RICMS/SC, Anexo 2, art. 21, XV c/c art. 23; e

Ajuste SINIEF nº 25/2022;

          O Anexo 2 do Regulamento do ICMS (RICMS/SC-01) dispõe que fica concedido crédito presumido nas vendas diretas a consumidor final não contribuinte do imposto nos seguintes termos:

“Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23:

(...)

XV – nas operações interestaduais de venda direta a consumidor final não contribuinte do imposto, realizadas por meio da internet ou por serviço de telemarketing, calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria, nos seguintes percentuais, observado o disposto no § 30 deste artigo (art. 43 da Lei nº 10.297/96):

a) 75% (setenta e cinco por cento) nas operações sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento);

b) 71,43% (setenta e um inteiros e quarenta e três centésimos por cento) nas operações sujeitas à alíquota de 7% (sete por cento); e

c) 83,33% (oitenta e três inteiros e trinta e três centésimos por cento) nas operações sujeitas à alíquota de 12% (doze por cento).”

          Em análise dos dispositivos supracitados, verifica-se que a apropriação do crédito presumido previsto no inciso XV submete-se aos seguintes requisitos básicos:

          a) a venda deve ocorrer por meio da internet ou de serviço de telemarketing.

          b) a venda deve se tratar de uma operação interestadual; e

          c) a venda deve ocorrer diretamente a consumidor final não contribuinte do imposto.

          Cotejando os pressupostos acima com o caso narrado pela Consulente, constata-se que o requisito “a” encontrar-se-ia satisfeito, considerando que a venda ocorreria por meio de plataforma de comércio eletrônico, conforme exigido pela norma.

          Já no que tange ao requisito “b”, embora não haja, na operação descrita, especificação quanto à localização do consumidor final, entende-se que tal pressuposto possa igualmente ser preenchido, desde que o adquirente da mercadoria esteja estabelecido em outra Unidade da Federação, possibilitando a ocorrência da venda através de uma operação interestadual.

          Por fim, em relação ao requisito “c”, entende-se que a correta aplicação da norma perpassa pelo entendimento do significado da expressão “venda direta”.

          Nesse contexto, verifica-se que esta Comissão, ainda que de forma tímida, se pronunciou quanto ao seu significado por meio da Resposta à Consulta nº 110/2022, na qual restou expresso que o termo “venda direta”, para fins de aplicação do benefício previsto no inciso XV do caput do art. 21 do Anexo 2 do RICMS/SC-01, constitui:

“operação em que a mercadoria é vendida diretamente ao consumidor final sem a intervenção de estabelecimento comercial fixo;”

          Assim, entende-se que o referido termo denomina uma circulação jurídica una, do vendedor diretamente para o destinatário final, sem a participação de um terceiro a título de contribuinte, cuja eventual inserção em tal cadeia adicionaria uma circulação jurídica intermediária.

          Ademais, é importante frisar a escolha do termo “venda” como núcleo do benefício, em detrimento do termo “saída”, usualmente utilizado para tais fins. Tal circunstância reforça a visão de que somente a circulação jurídica deve ser considerada para tipificação do caso em análise.

          Considerando o conceito exarado, cabe analisar se as operações relatadas cumprem o requisito da venda direta sob dois prismas. O primeiro diz respeito à intermediação de plataforma digital na comercialização eletrônica da mercadoria a título de marketplace. O segundo relaciona-se à intermediação de terceiro na circulação física da mercadoria vendida, inclusive por meio de sua prévia estocagem.

          No que se refere ao primeiro aspecto, cabe ressaltar que esta Comissão possui entendimento consolidado quanto à possibilidade de intermediação de plataformas digitais do tipo marketplace na venda de mercadorias, sem que isso descaracterize a venda direta exigida pelo crédito presumido em análise. Tal conclusão decorre de um fato inequívoco: a participação da referida plataforma constitui mera prestação de serviço de intermediação, tendo por objetivo tão somente a otimização das vendas pretendidas pelo seu contratante. Este cenário é reforçado pelo fato de que tal prestação sequer constitui fato gerador do ICMS, sujeitando-se, na verdade, à incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência municipal.

          Tais conclusões, contudo, não se aplicam à hipótese de intervenção de plataforma digital na cadeia da mercadoria por meio de uma operação de venda à ordem. Neste caso específico, a outrora prestadora de serviço passa a se revestir da condição de contribuinte, promovendo o fato gerador do ICMS através de uma circulação jurídica intermediária da mercadoria. Assim, na hipótese de a plataforma digital revender mercadorias adquiridas de terceiros por meio de uma operação triangular, a aplicação da venda direta ao vendedor originário restará impossibilitada. Ratifica tais entendimentos a Resposta à Consulta nº 33/2020.

          No que se refere ao segundo aspecto apresentado, consistente na saída da mercadoria vendida diretamente do armazém do MercadoLivre em Governador Celso Ramos, entende-se que sua ocorrência não descaracteriza a venda direta pretendida. Tal conclusão decorre do fato de que o referido estabelecimento de armazenagem é reconhecido pelo Estado de Santa Catarina como “Operador Logístico”, figura instituída nacionalmente pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) através do Ajuste SINIEF nº 35/2022, nos seguintes termos:

“§ 1º Para os fins deste ajuste, considera-se Operador Logístico o estabelecimento cuja atividade econômica seja, exclusivamente, a prestação de serviços de logística efetuando o armazenamento de mercadorias pertencentes a contribuintes do ICMS, com a responsabilidade pela guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, prestar serviço de transporte das referidas mercadorias.”

          Ato contínuo, o normativo nacional estabelece que tais operadores submetem-se a um regramento diferenciado no que tange às obrigações acessórias relativas às mercadorias armazenadas:

“Cláusula sexta. Na operação com mercadoria destinada a armazenamento em estabelecimento de Operador Logístico, o estabelecimento depositante deve emitir NF-e contendo, além dos demais requisitos previstos na legislação:

I - no grupo E “Identificação do Destinatário da Nota Fiscal Eletrônica”, o CNPJ, o endereço e a inscrição estadual do Operador Logístico;

II - como natureza da operação: "Remessa para Depósito em Operador Logístico";

III - o CFOP 5.905 ou 6.905, conforme o caso;

IV - no campo "Informações Complementares", a expressão: "Remessa para Depósito em Operador Logístico - Ajuste SINIEF nº 35/22“; e

V - o destaque do ICMS, se devido.

(...)

Cláusula sétima. No retorno da mercadoria ao estabelecimento depositante, este deve emitir NF-e, relativa à entrada da mercadoria, contendo, além dos demais requisitos previstos na legislação:

I - no grupo E “Identificação do Destinatário da Nota Fiscal Eletrônica”, o CNPJ, o endereço e a inscrição estadual do Operador Logístico;

II - como natureza da operação: "Retorno de Depósito em Operador Logístico";

III - o CFOP 1.905 ou 2.905, conforme o caso;

IV - no campo "'Informações Complementares", a expressão: "Retorno de Depósito em Operador Logístico - Ajuste SINIEF nº 35/22”;

V - no destaque do ICMS, o valor correspondente ao imposto destacado nos documentos fiscais relativos à operação referida na cláusula sexta;

VI - no grupo BA "Documento Fiscal Referenciado", a chave de acesso da NF-e relativa à remessa para depósito em Operador Logístico.

(...)

Cláusula oitava. Na operação de saída de mercadoria diretamente do Operador Logístico com destino a pessoa diversa do depositante, o depositante deve:

I - emitir NF-e contendo, além dos demais requisitos previstos na legislação:

a) no grupo F “Identificação do Local de Retirada”, o endereço, número de inscrição estadual e o CNPJ do Operador Logístico;

b) em "Informações Complementares", a indicação de que a mercadoria sairá de Depósito em Operador Logístico;

c) o destaque do valor do imposto, se devido;

II - emitir NF-e de entrada para fins de retorno simbólico do Depósito em Operador Logístico, contendo, além dos demais requisitos previstos na legislação:

a) no grupo E “Identificação do Destinatário da Nota Fiscal Eletrônica”, o CNPJ, o endereço e a inscrição estadual do Operador Logístico;

b) como natureza da operação: "Retorno Simbólico de Depósito em Operador Logístico";

c) o CFOP 1.907 ou 2.907, conforme o caso;

d) no campo "'Informações Complementares", a expressão: "Retorno Simbólico de Depósito em Operador Logístico - Ajuste SINIEF nº 35/22”;

e) no destaque do ICMS, o valor correspondente ao imposto destacado nos documentos fiscais relativos à operação referida na cláusula sexta;”

          Em análise dos dispositivos elencados, verifica-se que os operadores logísticos encontram-se dispensados da emissão de documentos fiscais, cabendo tal obrigação tão somente ao contribuinte depositante. Dessa forma, mesmo ocorrendo a saída física da mercadoria de seu armazém diretamente para o destinatário final, no momento da venda, caberá somente ao vendedor emitir: a) nota fiscal de entrada (simbólica), com destaque do imposto eventualmente pago na anterior remessa para o operador, neutralizando tributariamente a referida operação; e b) nota fiscal de saída, com o destaque de todo o imposto devido sobre a venda. Por conseguinte, tal sistemática permite que se considere tal operação como uma circulação jurídica direta da mercadoria do vendedor para o destinatário final, preservando a ocorrência da “venda direta”, exigida para fruição do benefício tratado.

          Cumpre salientar, por fim, a opção da Administração Tributária catarinense pela aplicação das normas supratranscritas diretamente por meio da concessão individualizada de TTDs sob o código 999 (Outras obrigações acessórias não classificadas. Procedimentos especiais), não constando sua previsão abstrata no Anexo 6 do RICMS/SC-01. 

          Diante do exposto, responda-se à consulente que:

          · A atividade de intermediação de vendas pela internet por meio de marketplace e a utilização de estrutura de operador logístico para estocagem e circulação física da mercadoria não descaracterizam a venda direta, considerando que tais atividades de intermediação, por não configurarem fato gerador do ICMS, não implicam a ocorrência de uma circulação jurídica intermediária.

          · Ocorrendo a venda direta pela internet a destinatário final não contribuinte do imposto que estiver estabelecido em outra Unidade da Federação, poderá ser aplicado o crédito presumido previsto no inciso XV do art. 21 do Anexo 2 do RICMS/SC-01.

          · As conclusões anteriores não se aplicam na hipótese de venda à ordem, considerando se tratar de uma operação triangular que, por natureza, impõe a existência de uma circulação jurídica intermediária.

          É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.