CONSULTA
N° 46/2011
EMENTA: ICMS. CONVÊNIO ICMS 86/2010. OS CONVÊNIOS CONFAZ SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA EM QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO, QUE DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. O DECRETO ESTADUAL N. 209, DOE 06/05/2011, INTRODUZIU AS ALTERAÇÕES DO CONVÊNIO ICMS 86/2010 NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL, DEVENDO O CONTRIBUINTE ADEQUAR SEUS PROCEDIMENTOS À NOVA DISCIPLINA DA MATÉRIA
DOE de 19.07.11
01 - DA CONSULTA.
A consulente, acima
identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que
atua como concessionária do serviço de telefonia fixa comutada e como autorizatária
de serviços de telefonia fixa comutada.
A dúvida da
consulente refere-se às novas regras trazidas pelo Convênio ICMS 86/2010, no
que se refere às operações de recuperação do ICMS destacado na nota fiscal de
serviço de telecomunicação, para estorno do débito do imposto na hipótese de
cobrança indevida de serviço de telecomunicação.
Questiona a consulente
se o procedimento para o estorno do ICMS de prestação de serviço de
telecomunicação “deve se dar de acordo com as novas regras trazidas pelo convênio
ICMS 86/2010 ao convênio ICMS 128/98, tendo em vista que o Estado de Santa Catarina
é signatário de tal convênio impositivo”, tendo em vista que as alterações
previstas no referido Convênio não foram ainda implementadas na legislação
tributária estadual.
A autoridade fiscal, quanto
ao mérito manifestou-se no sentido de não ser auto-aplicável o Convênio ICMS
86/2010, havendo a necessidade de legislação interna para implementação das alterações,
devendo ser aplicada a norma vigente no Artigo 84 do Anexo 6, do RICMS/SC.
É o relatório.
RICMS/SC, aprovado
pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 6, artigo 84.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
O artigo 84 do Anexo 6 do
RICMS/SC, na redação vigente até 31.12.2010, preceituava:
Art. 84. Para fins de estorno do débito do
imposto na hipótese de cobrança indevida de serviço de telecomunicação, será
adotado, por período de apuração e de forma consolidada, o seguinte procedimento
(Convênio ICMS 39/01):
I -
elaboração de relatório interno, que deverá permanecer à disposição do
fisco pelo prazo decadencial, contendo, no mínimo, as informações referentes:
a) ao número, à data de emissão, ao valor
total, a base de cálculo e ao valor do ICMS constantes da Nota Fiscal de
Serviço de Telecomunicação ou da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação objeto
de estorno (Convênio ICMS 22/08);
b) ao valor da prestação de serviço e do
imposto correspondentes ao estorno;
c) os motivos determinantes do estorno;
d) a identificação do número do telefone para
o qual foi refaturado o serviço, quando for o caso;
II - com base no relatório interno do que
trata o inciso I deverá ser emitida Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações
ou Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, para documentar o registro do estorno
do débito, cujos valores serão iguais aos constantes no referido relatório
(Convênio ICMS 22/08).
O Convênio ICMS 86, de 09 de julho de 2010,
publicado no DOU de 13.07.2010, e que altera o Convênio ICMS 126/98, por sua
vez dispõe que:
Ficam alterados os §§ 3º e 4° da cláusula
terceira do Convênio ICMS 126/98, de 11 de dezembro de 1998, passando a vigorar
respectivamente com as seguintes redações:
“§ 3° Nas hipóteses de estorno de débito do
imposto admitidas em cada unidade federada, para recuperação do imposto destacado
nas NFST ou NFSC, deverá ser observado o seguinte:
I - caso a NFST ou NFSC não seja cancelada e
ocorra ressarcimento ao cliente mediante dedução, dos valores indevidamente
pagos, nas NFST ou NFSC subseqüentes, o contribuinte efetuará a recuperação do
imposto diretamente e exclusivamente no documento fiscal em que ocorrer o
ressarcimento ao cliente, para isto deverá:
a) lançar no documento fiscal um item
contendo a descrição da ocorrência e as correspondentes deduções do valor do
serviço, da base de cálculo e do respectivo imposto, devendo os valores das
deduções ser lançados no documento fiscal com sinal negativo;
b) utilizar código de classificação do item
de documento fiscal do Grupo 09 - Deduções, da tabela: “11.5. - Tabela de
Classificação do Item de Documento Fiscal” do Anexo Único do Convênio 115/03 de
12 de dezembro de 2003;
c) apresentar o arquivo eletrônico previsto
no § 4°, referente ao ICMS recuperado;
II - nos demais casos, deverá apresentar o
arquivo eletrônico previsto no § 4° e protocolizar pedido de autorização para
recuperação do imposto contendo, no mínimo, as seguintes informações:
a) identificação do contribuinte requerente;
b) identificação do responsável pelas
informações;
c) recibo de entrega do arquivo eletrônico
previsto no § 4°, referente ao ICMS a recuperar.
§ 4° Para identificar e comprovar o
recolhimento indevido do imposto, nas situações previstas nos incisos I e II do
§ 3°, o contribuinte deverá apresentar arquivo eletrônico, conforme leiaute e manual
de orientação descritos em Ato COTEPE, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
I - CNPJ ou CPF, inscrição estadual, nome ou
razão social e número do terminal telefônico do tomador do serviço;
II - modelo, série, número, data de emissão,
código de autenticação digital do documento, valor total, valor da base de cálculo
do ICMS e valor do ICMS da nota fiscal objeto do estorno;
III - número do item, código do item,
descrição do item, valor total, valor da base de cálculo, valor do ICMS
destacado na nota fiscal objeto do estorno;
IV - Valor do ICMS recuperado conforme inciso
I do § 3º ou a recuperar conforme inciso II do § 3º, por item do documento
fiscal;
V - descrição detalhada do erro, ou da
justificativa para recuperação do imposto;
VI - se for o caso, número de protocolo de
atendimento da reclamação;
VII - no caso do inciso I do § 3, deverá ser
informado a data de emissão, o modelo a série e número da nota fiscal em que
ocorrer o ressarcimento ao cliente.”.
Cláusula segunda. Ficam acrescidos os §§ 5º,
6º, 7º, 8º e 9º à cláusula terceira do Convênio ICMS 126/98:
“§ 5° Havendo deferimento total ou parcial do
pedido de autorização previsto no inciso II do § 3°, o contribuinte deverá, no
mês subseqüente ao do deferimento, emitir Nota Fiscal Serviço de Comunicação -
NFSC ou Nota Fiscal Serviço de Telecomunicação - NFST de série distinta, para
recuperar, de forma englobada, o valor equivalente ao imposto indevidamente
recolhido e reconhecido pelo fisco, constando no campo “Informações Complementares”
a expressão “Documento Fiscal emitido nos termos do Convênio ICMS 126/98”, bem
como a identificação do protocolo do pedido a que se refere o inciso II do §
3°.
§ 6º Não sendo possível o cumprimento das
disposições dos §§ 3º e 4º desta cláusula, o contribuinte deverá solicitar
restituição do indébito nos termos da legislação de cada unidade federada.
§ 7º Nas hipóteses do § 3º, ocorrendo
refaturamento do serviço, o mesmo deverá ser tributado.
§ 8º Os motivos dos estornos de débito estão
sujeitos à comprovação ao fisco mediante apresentação de documentos, papeis e
registros eletrônicos que deverão ser guardados pelo prazo decadencial.
§ 9º As unidades federadas ficam autorizadas
a dispensar a aprovação prévia dos estornos de débito prevista no inciso II do
§ 3º desta cláusula.”
Ressalte-se que, pela redação do Convênio ICMS 86/2010, haverá necessidade
de alteração da legislação tributária estadual e, como bem observa a autoridade
fiscal, nos termos do convênio haverá necessidade de alteração de procedimentos,
por exemplo, haverá a necessidade de protocolização de pedido de autorização
para a recuperação do imposto indevidamente debitado para determinadas
situações, procedimento que poderá, a critério da unidade federada, ser dispensado.
A consulente manifesta o entendimento segundo o qual as alterações
trazidas pelo Convênio 86/2010 têm aplicação imediata, não havendo necessidade
de internalização das alteração na legislação tributária catarinense.
Sem razão a consulente.
Perceba-se,
preliminarmente, que os convênios e os atos normativos estaduais pertencem a
sistemas distintos. Os convênios ICMS não integram as legislações tributárias
estaduais. Convênio não é lei, nem o Confaz órgão legislativo.
A competência dos
Estados-membros para instituir o ICMS decorre expressamente do art. 155, II, da
Constituição da República. Conforme dispõe o art. 6º do Código Tributário
Nacional, “a atribuição constitucional de competência tributária compreende a
competência legislativa plena”.
Há dois tipos de
convênios ICMS. Por um lado, há os convênios ICMS do art. 155, § 2º, XII, g, da
Constituição, que estabelece que “compete à lei complementar regular a forma
como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções,
incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. A matéria foi
tratada pela Lei Complementar 24/75 que instituiu o regime de convênios Confaz.
Os Estados não têm autonomia para, unilateralmente, conceder benefícios fiscais.
A celebração de
convênio exonerativo não obriga os Estados-membros a conceder todos os
benefícios fiscais autorizados. Isto por que a competência legislativa pertence
aos Estados-membros, apenas condicionada à prévia autorização pelo Confaz. A
questão foi recentemente objeto de exame desta Comissão, Consulta 75/2010, de
cuja ementa consta:
BENEFÍCIOS FISCAIS. OS CONVÊNIOS CONFAZ SÃO
CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA QUE OS ESTADOS-MEMBROS CONCEDAM BENEFÍCIOS FISCAIS,
MAS SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS
PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO QUE
DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
Por outro lado há os
convênios previstos no artigo 100, Inciso IV do Código Tributário Nacional, Lei
5.172/66. Tais convênios, na expressão de Hugo de Brito Machado, (Curso de
Direito Tributário, São Paulo, 2010, p. 96), “estabelecem normas que, em
princípio, só vinculam as partes convenentes. Para cumprir a obrigação
assumida, estas devem legislar, se for o caso”. A celebração de convênios com
base no artigo 100, IV do CTN, ocorre no interesse de mútua assistência administrativa e no interesse da fiscalização tributária.
Também para estes é necessária a atividade legislativa do Estado-membro.
Portanto, em síntese conclusiva,
convênio não é lei, suas regras não têm força para vincular o comportamento
tributário nem dos administradores, nem dos administrados. É necessário um ato
normativo, lei em sentido amplo, para introduzir as regras conveniadas na
legislação tributária estadual.
Não há hierarquia entre convênio e decreto. O primeiro não integra
a legislação tributária estadual. Já o decreto de caráter geral é ato normativo
semelhante à lei, é parte integrante do ordenamento tributário local e suas
normas vinculam administradores e administrados.
Todavia, com a
Alteração n. 2712, introduzida na legislação tributária estadual pelo Decreto
n. 209, de 06 de maio de 2011, as alterações aprovadas pelo Convênio ICMS
86/2010, foram incorporadas à legislação tributária estadual, com efeitos desde
01/01/2011. Assim, o contribuinte deverá adequar seus procedimentos à nova
disciplina da matéria, nos termos da nova redação do Artigo 84 do Anexo 6 do
RICMS/SC.
Com base nos
argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que é
necessário ato normativo estadual para introduzir as regras do Convênio ICMS
86/2010 na legislação tributária estadual. O contribuinte deverá adequar seus
procedimentos ao Decreto Estadual N. 209, DOE 06/05/2011, que introduziu as
alterações do Convênio ICMS 86/2010 na legislação tributária estadual.
É o parecer que
submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
COPAT,
em Florianópolis, 03 de maio de 2011.
Vandeli Rohsig
Dannebrock
AFRE – Matrícula 200.647.2
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 19 de maio de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da
Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a
qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao
consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de
Resolução Normativa que entenda de modo diverso.
A
consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no
prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I
do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o
crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício,
acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso.
Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim
Secretária
Executiva
Presidente da COPAT