ESTADO DE SANTA CATARINA |
SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA |
COMISSÃO PERMANENTE DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS |
RESPOSTA CONSULTA 44/2020 |
N° Processo | 1970000037495 |
ICMS. CISÃO PARCIAL.
POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DO SALDO CREDOR DE ICMS PELA EMPRESA QUE
ABSORVEU PARTE DA EMPRESA CINDIDA CORRESPONDENTE À AQUISIÇÃO DAS MERCADORIAS DA
SUCEDIDA QUE LHE COUBEREM NO PROCESSO DE CISÃO. NÃO ESTÃO AUTORIZADAS
TRANSFERÊNCIAS DE CRÉDITO ACUMULADO DE ICMS, AS QUAIS DEVERÃO SEGUIR OS
PROCEDIMENTOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL. OPERACIONALIZAÇÃO
QUE DEVE SEGUIR ORIENTAÇÃO DA RESPECTIVA GERÊNCIA REGIONAL.
Trata-se a presente de consulta
formulada por indústria de alimentos, por meio da qual questiona se, em um
processo de cisão empresarial parcial, com o surgimento de cindida com notório
interesse econômico:
(1) É possível distribuir à
cindida parte dos créditos tributários acumulados, na empresa original, de ICMS
e de outros tributos estaduais?
(2) Qual a proporção de
distribuição dos créditos mencionados na questão anterior pode ser feita à
cindida?
(3) É possível utilizar créditos
tributários de ICMS da empresa original, da qual houve a cisão, para constituir
capital na empresa cindida na forma do art. 997, III do Código Civil
Brasileiro?
(4) Se os créditos cedidos à
conta de integralização de capital podem ser aproveitados na empresa cindida
para compensação de tributos próprios seus?
(5) Se a integralização pode ser diferida
no tempo ou precisa ser realizada em um único movimento, quando da cisão?
O processo foi analisado no
âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito
Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade
fiscal verificou as condições de admissibilidade.
É o relatório, passo à análise.
Constituição Federal, art. 155, §
2°, II, "b"; Código Tributário Nacional, art. 132; Lei 10.297/96,
art. 31; art. 229, da Lei nº 6.404/76; RICMS/SC, art. 40 e seguintes.
Em primeiro lugar é preciso
esclarecer que a consulta não se presta como instrumento de assessoria
jurídico-empresarial e tributária em favor do consulente, conquanto destinada a
dúvidas acerca da vigência, da interpretação e da aplicação da legislação
tributária. Portanto, a presente não pode ser recebida como consulta no tocante
aos itens 3, 4 e 5.
Para responder aos demais questionamentos
propostos pela consulente devemos examinar a natureza dos créditos do ICMS. O
crédito fiscal decorre do princípio da não-cumulatividade, nos termos do artigo
155, § 2°, I, da Constituição Federal. Referido dispositivo constitucional
assegura ao sujeito passivo o direito de compensar o imposto devido em cada
operação com o montante cobrado nas operações anteriores.
Portanto, o ordenamento
jurídico-tributário brasileiro considera o crédito como um direito estritamente
vinculado à compensação do imposto devido: o direito ao crédito somente existe
se houver débito a compensar. Se não houver incidência do imposto na saída do
estabelecimento, não haverá direito a crédito. Neste sentido, determina o art.
155, § 2°, II, "b", da Constituição Federal, a anulação do crédito
correspondente à saída isenta ou não tributada.
O crédito que não se destinar à
compensação do imposto devido na etapa subsequente, somente será mantido na
escrita fiscal se houver "disposição da legislação em contrário".
Neste caso, teremos um crédito que não corresponde a um débito, e tal crédito
será crédito acumulado.
A Lei Complementar 87/96, em seu
art. 24, inc. III trata do saldo credor de ICMS, determinando que "se o
montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada
para o período seguinte". No art. 25, § 1º a LC 87 trata de crédito acumulado,
garantindo sua manutenção e transferência somente se decorrente de operações e
prestações de exportação.
A Lei Complementar autoriza,
entretanto, a Lei estadual a prever outras hipóteses de saldos credores
acumulados, para que "(i) sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer
estabelecimento seu no Estado; (ii) sejam transferidos, nas condições que
definir, a outros contribuintes do mesmo Estado".
A legislação tributária estadual
prevê a possibilidade de transferência de créditos acumulados de ICMS no artigo
31 da Lei 10.297/96. Ademais, referida lei autorizou ao regulamento prever
outras hipóteses de transferência de saldos credores (Art. 31, § 1º: Poderão
ainda ser transferidos outros saldos credores acumulados, observando o disposto
neste artigo e nas hipóteses prevista em regulamento.).
Há, portanto, uma clara distinção
entre saldo credor de ICMS e saldo credor acumulado. Nos termos do art. 40 do
RICMS/SC: "Consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de
manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações
ou prestações subsequentes isentas ou não tributadas".
Ressalte-se, entretanto, que a
disposição que autoriza a manutenção de crédito não implica necessariamente o
direito a transferi-lo a terceiro. Para tanto, é necessária previsão legal
específica.
Assim, é preciso analisar se é caso
de saldo credor de ICMS ou créditos acumulados.
O saldo credor em conta gráfica
somente poderá ser transferido ao estabelecimento sucessor, que assumirá a
condição de estabelecimento filial da empresa cindida parcialmente, se houver a
continuidade das atividades da empresa sucedida, com a transmissão dos estoques
de mercadorias. Dessa forma, fica assegurado à sucessora o crédito fiscal
correspondente à aquisição das mercadorias da sucedida que lhe couberem no
processo de cisão, em homenagem ao princípio da não-cumulatividade.
O diploma de regência da
sociedade limitada (Código Civil) é totalmente omisso em relação à figura da
cisão, atraindo, destarte, a aplicação do artigo 1.053 do Código Civil, que
manda aplicar as normas da sociedade simples à sociedade limitada nas omissões
deste Capítulo, admitindo-se, contudo, a regência supletiva da sociedade pelas
normas da sociedade anônima.
O art. 229, da Lei nº 6.404/76,
por sua vez, prescreve:
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia
transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas
para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver
versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a
versão.
§ 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a
sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta
nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com
extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia
cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos,
nos direitos e obrigações não relacionados.
[...]
Neste caso o estabelecimento
cindindo passa a suceder o estabelecimento cindido quanto aos direitos e
obrigações relacionados no ato da cisão. Portanto, somente se o estabelecimento
cindendo assumir a continuidade das atividades da empresa cindida a ele será
conferido o direito ao saldo credor de ICMS, apurado na escrita fiscal pelo
estabelecimento cindido que, repita-se, deve ser correspondente à aquisição das
mercadorias da sucedida que lhe couberem no processo de cisão.
A propósito determina o art. 132
do Código Tributário Nacional que "a pessoa jurídica de direito privado
que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
A matéria já foi objeto de
consulta a esta Comissão, que se pronunciou nas respostas de Consulta nº 41/97
e 29/2009, no sentido da sucessão da incorporadora em todos os direitos e
obrigações da empresa incorporada:
COPAT 41/97: EMENTA: ICMS -
INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA - SUCESSÃO, DA INCORPORADORA, EM TODOS OS DIREITOS E
OBRIGAÇÕES DA EMPRESA EXTINTA, INCLUSIVE DO SALDO CREDOR EM CONTA GRÁFICA -
CULTURA DE ÁRVORES FLORESTAIS PELA EMPRESA INCORPORADA. (...)
COPAT 29/2009: ICMS. ARMAZÉM
GERAL. MERCADORIA DEPOSITADA POR EMPRESA QUE FOI INCORPORADA POR OUTRA. A
INCORPORADORA SUCEDE EM TODOS OS BENS, DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA INCORPORADA,
PASSANDO A R EVESTIR-SE DA CONDIÇÃO DE DEPOSITANTE DA MERCADORIA".
Ressalte-se, contudo, que não
estão autorizadas transferências de crédito acumulado de ICMS, as quais deverão
seguir os procedimentos previstos na legislação tributária estadual (Art. 40,
40-A, 40-B e 40-C do RICMS/SC).
Se o estabelecimento a ser
transferido possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, o sucessor terá
direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, após a
transferência, pois passam a pertencer a ele, visto que se tornará o novo
titular do estabelecimento.
No entanto, considerando que o estabelecimento sucessor terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, conforme já esposado na resposta à Consulta nº 94/2019, a Consulente deverá obter orientação junto à respectiva Gerência Regional quanto aos procedimentos a serem seguidos, relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento transferido e encerrado para a escrita fiscal do novo titular (conforme previsto no §2º do artigo 6º do RICMS/SC, É autônomo cada estabelecimento do mesmo titular).
Saliente-se que a esta
Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste
Estado, cabendo à área executiva da administração tributária a análise de cada
caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados
quando inexiste previsão legal. Portanto, no que diz respeito à
operacionalização da cisão parcial de empresa, com transferência de
estabelecimento (operacionalização da transferência de créditos tributários de
ICMS ou continuidade de negócios já iniciados), a Consulente deve seguir a
orientação da Gerência Regional de vinculação do estabelecimento transferido.
Diante do que foi exposto,
proponho seja respondido ao consulente que:
(1) O saldo credor em conta gráfica somente poderá ser transferido ao estabelecimento sucessor, que assumirá a condição de estabelecimento filial da empresa cindida parcialmente, se houver a continuidade das atividades da empresa sucedida, com a transmissão dos estoques de mercadorias.
(2) Fica assegurado à sucessora o crédito fiscal correspondente à aquisição das mercadorias da sucedida que lhe couberem no processo de cisão.
(3) Não estão autorizadas transferências de crédito acumulado de ICMS, as quais deverão seguir os procedimentos previstos na legislação tributária estadual.
(4) A operacionalização deve seguir a orientação da respectiva Gerência Regional.
É o parecer que submeto à apreciação
da Comissão.
Nome | Cargo |
ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA | Presidente COPAT |
DANIELLE KRISTINA DOS ANJOS NEVES | Secretário(a) Executivo(a) |
Data e Hora Emissão | 18/05/2020 13:13:49 |