CONSULTA Nº 052/2010
DOE de 16.12.10
EMENTA: ICMS / ISS. - MEDICAMENTOS MANIPULADOS - QUANDO A MANIPULAÇÃO SE EFETIVAR DE ACORDO COM PRESCRIÇÃO MÉDICA INDIVIDUALIZADA, E SOB ENCOMENDA DO PRÓPRIO CONSUMIDOR FINAL, A PRESTAÇÃO SUBMETE-SE À INCIDÊNCIA DO ISSQN DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ENTRETANTO, QUANDO A MANIPULAÇÃO SE DER DE ACORDO COM POSOLOGIA GENÉRICA E SE DESTINAR AO COMÉRCIO EM GERAL, A OPERAÇÃO SUBMETE-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS DE COMPETÊNCIA ESTADUAL.
01 - DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, informa que se
dedica ao comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas, e, sem
qualquer argumentação prontamente indaga: se a venda de produtos manipulados
são tributados pelo ICMS ou pela ISQN ?
O processo foi analisado no âmbito
da Gerência Regional conforme previsto
na Portaria SEF nº 226/01.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL.
Constituição da República Federativa do Brasil, arts.
155, II; 156, III;
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 2º, I e IV;
Lei Complementar nº 116, de 31 de
julho de 2003, Lista anexa, subitem 4.07.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO
DA RESPOSTA.
Encontra-se no caso em tela, um
aparente conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios,
ou seja, a atividade descrita pela consulente poderá ser enquadrada tanto
no campo de incidência do ICMS, como no
ISS.
Para elucidar a questão,
inicialmente impõe-se definir os campos de incidências destes impostos.
Segundo a Constituição Federal
compete aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior- ICMS (art. 155, II); e aos
Municípios compete instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza
não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei Complementar – ISS (art.
156,III).
Apura-se nas normas de competência
acima transcritas dois pontos de distinção entre os impostos de que tratam, a saber: i) o fornecimento de mercadoria com prestação de serviço; e
ii) a prestação de serviço com emprego de mercadorias
Por primeiro, deve-se definir se a atividade descrita pela
consulente trata-se de mercadoria ou de serviço.
Então vejamos:
O conceito de serviços vem da
economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho,
aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens
materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso,
como serviços.
Do ponto de vista jurídico, serviço
consubstancia-se em obrigação cuja prestação é um “fazer”. Ou seja, o prestador se obriga a
“fazer” alguma coisa para o tomador.
Mercadorias são aquelas coisas
móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para
revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou
produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que
caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela
destina-se à venda.
Do ponto de vista jurídico, as
operações com mercadorias consubstanciam-se em obrigação de “dar”.Ou seja, o
vendedor se obriga a “dar” alguma coisa ao comprador.
Aduz-se ao raciocínio, o fato
inquestionável de que na produção de mercadorias é imprescindível a participação do trabalho
(serviço), assim como a prestação de muitos serviços também exigem a aplicação
de mercadorias.
Portanto, para distinguí-los é
necessário perquirir o objeto contratado.
No caso dos autos, quando o
medicamento for manipulado segundo prescrição médica individualizada e a pedido
do próprio consumidor final, estar-se-á frente a um contrato de prestação de
serviço, ou seja, o contrato tem por objeto a obrigação de fazer o medicamento
(Lei Complementar nº 116/03, Lista de Serviço, item 4.07); mas, quando o
medicamento é manipulado segundo posologia genérica, e se destinar ao comércio
em geral, estar-se-á, por ocasião da venda deste produto, frente a um contrato
de compra e venda
de mercadoria, ou seja, o contrato tem por objeto a obrigação de dar o
medicamento previamente manipulado (Lei Complementar nº 87/96, art. 2º, IV)
LC nº 116/03 (ISSQN)
Lista de Serviços
4.07 – Serviços farmacêuticos.
LC 87/96 (ICMS)
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação
de mercadorias, ...;
IV - fornecimento de mercadorias com
prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
É neste sentido que trilhou o
recente entendimento do STJ, conforme apura-se na
ementa exarada no REsp nº 881037/RS, da lavra do Ministro Teori Albino
Zavascki, in verbis:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.
DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN.
CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS
INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.
1. Segundo decorre do sistema
normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV
da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de
competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos
seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre
serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide
ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de
que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas
as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço
agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS
sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
Precedentes de ambas as Turmas do STF.
2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC
116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da
vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias,
por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a
prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a
ISSQN.
3. Recurso provido.
Pelo exposto responda-se a
consulente que:
a) o fornecimento de medicamento
manipulado de acordo com prescrição médica individualizada, e sob encomenda do
próprio consumidor final, submete-se à incidência do ISSQN de competência municipal, por tratar-se de
prestação de serviço;
b) os medicamentos manipulados e
produzidos de acordo com posologia genérica, e destinados à comercialização em
geral, submetem-se, por ocasião da saída destes produtos, à incidência do ICMS
de competência estadual, por tratar-se de operação de circulação de mercadoria.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 14 de outubro de 2010.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de outubro
de 2010, ressalvando-se o disposto no
art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser
modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação
formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela
publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso.
Alda Rosa da Rocha
Almir José Gorges
Secretária Executiva
Presidente da COPAT