EMENTA: ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL COM CANTEIRO DE OBRAS NESTE ESTADO, NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTRAS UNIDADES FEDERADAS, NÃO ESTÃO SUJEITAS À COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ATIVIDADE SUJEITA EXCLUSIVAMENTE AO ISS.
CONSULTA Nº: 21/06
D.O.E. de 19.09.06
1 - DA CONSULTA
Empresa de construção civil,
qualificada nos autos, estabelecida neste Estado e inscrita no cadastro de
contribuintes do ICMS, traz à crítica desta Comissão dúvida quanto à
pertinência da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações
interestaduais, concernentes à compra de materiais de construção (uso e
consumo) para uso em suas atividades.
2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, artigo 155,
§ 2º, incisos VII e VIII;
Lista de Serviços, da Lei
Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, item 7.02;
RICMS/SC-01, aprovado pelo
Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, artigos 3º, inciso XIV, § 2º; artigo
60, parágrafo 1º, inciso II, alínea “b”;
Anexo 5, artigo 2º, § 2º.
3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Não obstante o fato de a
consulente omitir os dispositivos da legislação tributária em que pairam suas
dúvidas, apura-se, por afinidade à questão levantada, tratar-se do artigo 3º,
inciso XIV e parágrafo 2º no que atine à incidência do imposto, e ao artigo 60,
inciso I, parágrafo 1º, alínea “b”, quanto ao pagamento, ínsitos no
RICMS/SC-01.
O contribuinte do ICMS é definido
tendo em vista o fato econômico - escolhido pelo legislador como hipótese de
incidência tributária - que vier a praticar. Uma vez praticados o fato previsto
hipoteticamente, com a consistência delineada em lei, subsumir-se-á o seu autor
na condição de contribuinte do imposto. De outra forma, poderíamos afirmar que
a relação jurídica decorrente do conceito de tributo surge da ocorrência do
fato imponível, justamente por corresponder precisamente à descrição prévia
hipoteticamente formulada em lei, determinando o nascimento da obrigação
tributária.
Em se tratando de ICMS, a
hipótese de incidência do imposto é a realização de operações de circulação de
mercadorias ou a prestação de serviços de transporte ou de comunicação.
Conseqüentemente, a empresa de construção civil - que não pratica nenhuma
dessas operações - não há de ser considerada contribuinte do imposto, até
porque o produto de sua atividade - as edificações - constituem bens imóveis
por excelência, impossibilitando circulação posterior dos bens adquiridos. A
propósito, no momento em que são adquiridos, esses bens perdem o status de
mercadoria, pelo encerramento abrupto de seu ciclo de comercialização. Conforme
aduz Roque Antonio Carrazza, “não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão-só
aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é
bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria”.
Conforme disposto na Lei
Complementar nº 116/03, as empresas de construção civil não são contribuintes
do ICMS, sujeitando-se, exclusivamente, ao ISS (imposto municipal). Nem poderia
ser diferente, pois irão aplicar os bens adquiridos - que no momento da
aquisição deixaram de ser mercadorias - em suas obras, como consumidores
finais.
Nesse sentido, o Superior
Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 2003/0177430-0, relatado pelo
Eminente Ministro Luiz Fux, em 18/3/2004 decidiu:
TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são
contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles
pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda
desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como
insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de
pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas)
que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de
ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como
máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser
tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares
de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253,
Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).
2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial
de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de
construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização.
Precedentes do Eg. STJ.
3. Recurso Especial desprovido.
Entendimento que é compartilhado
por esta Comissão nas consultas nº 48/96 e nº 61/04, cujos excertos das ementas
são, nesta ordem, transcritos abaixo:
EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, DE OUTRO ESTADO DA
FEDERAÇÃO, COM CANTEIRO DE OBRAS NESTE ESTADO. NÃO POSSUI DEPÓSITO OU
ESTABELECIMENTO EM TERRITÓRIO CATARINENSE.
ATIVIDADE SUJEITA EXCLUSIVAMENTE AO ISS, COM EXCLUSÃO
DO ICMS.
ICMS.DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AS EMPRESAS DA
CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO SÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, INDEPENDENTEMENTE DE POSSUÍREM
OU NÃO INSCRIÇÃO ESTADUAL. PORTANTO, NÃO SE SUBMETEM AO RECOLHIMENTO DO
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM VIRTUDE DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTROS
ESTADOS DA FEDERAÇÃO.
E como não são contribuintes do
imposto, as empreiteiras não estão obrigadas a inscreverem-se no Cadastro de
Contribuintes do ICMS; se o desejarem, poderão fazê-lo, mas a inscrição em si
não as transformará em contribuinte do imposto. Quem praticar fato econômico
correspondente à hipótese de incidência tributária será contribuinte do
imposto, e, automaticamente, estará obrigado a inscrever-se no CCICMS; não é a
inscrição, mas os atos mercantis praticados que impõem a condição de
contribuinte.
Ante as considerações anteriores,
responda-se à consulente que as empresas de construção civil, quando da
aquisição, em outros Estados, de materiais para utilização em canteiro de obras
seu, ainda que inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS, não estarão
sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota, exceto se, no exercício de
suas atividades praticarem operações tributadas pelo imposto. As referidas
aquisições serão tributadas pela alíquota interna a cabo do Estado de origem.
À superior consideração da
Comissão.
GETRI, 15 de fevereiro de 2006.
Nilson Ricardo de Macedo
AFRE IV – matr. 344.181-4
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 20 de
fevereiro de 2006.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Renato Luiz Hinnig
Secretária Executiva
Presidente da Copat