EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO MEDIANTE O USO DE CARTÃO INDUTIVO OU ASSEMELHADO. O
FATO GERADOR DO IMPOSTO OCORRE NO MOMENTO DO FORNECIMENTO DESSE INSTRUMENTO AO
USUÁRIO FINAL. NÃO HÁ EXIGÊNCIA DO IMPOSTO NA COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE AS
OPERADORAS, QUANDO A COMUNICAÇÃO FOR EFETUADA ATRAVÉS DE OPERADORA DIVERSA
DAQUELA QUE COMERCIALIZOU O CARTÃO OU ASSEMELHADO.
CONSULTA Nº: 16/04
PROCESSO Nº: GR01
6892/000
01 - DA CONSULTA.
A empresa acima identificada,
concessionária de serviços públicos de telecomunicações e com filial em Santa
Catarina, informa que comercializa cartões indutivos para uso em telefones
públicos, e que por ocasião das vendas aos usuários, não há como identificar o
destino das ligações, bem como qual código de seleção de operadora será
utilizado.
Nos casos em que o usuário não
utilizar o código da operadora que vendeu os cartões, a operadora selecionada
emite a competente Nota Fiscal Fatura de Telecomunicações referente às ligações
realizadas no telefone público, cobrando os serviços da consulente.
Entende a consulente que,
tratando-se de serviços já tributados por ocasião da venda dos cartões
indutivos, a operação de ressarcimento às operadoras estaria enquadrada na
Cláusula décima do Convênio ICMS 126/98, sem a incidência do ICMS.
Formula consulta fiscal, para
saber se o seu entendimento sobre a matéria está correto ou não.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Lei Estadual nº 10.297/96, arts.
4º, VII e § 1º, 5º, III, “b”, 11, III, “b” e 12, VII e § 1º;
RICMS/SC, aprovado pelo Decr.
2.870/01, Anexo 6, arts. 89 e 91;
Convênios ICMS 126/98 e 31/01.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
A Lei Estadual nº 10.297/96, que
dispõe sobre o ICMS, estabelece o momento da ocorrência do fato gerador
do imposto, como segue:
Art. 12.
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
VII – das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer
meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
(...)
§ 1º. Na
hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em
ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto
quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário.
Do enunciado do dispositivo
acima, resulta claro que o fato gerador do imposto decorrente da prestação de
serviço de comunicação efetuado mediante cartão ou assemelhados, quanto ao seu
aspecto temporal, ocorre no momento do fornecimento desses instrumentos
(cartões) ao usuário.
A mesma lei estabelece em seu
art. 11, o local da prestação de serviço de comunicação:
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do
imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I – (...);
II – (...);
III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:
a) (...)
b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça
ficha, cartão ou assemelhados com que o serviço é pago;
Ora, conclui-se, com o texto
acima, que o local definido pela lei como sendo o da prestação do serviço de
comunicação é o da sede, no Estado de Santa Catarina, da concessionária, ora
requerente, que fornece referidos cartões.
Também é fácil constatar que o
estabelecimento responsável mencionado trata-se na verdade de contribuinte do
imposto, eis que a concessionária de serviço público de comunicação tem
“relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato
gerador” (CTN, Lei nº 5.172/66, art. 121, Par. Único, I).
O RICMS/SC/01 estabelece em seu Anexo
6 (Convênio ICMS 126/98):
Art. 89.
No caso de serviço de telecomunicação prestado mediante ficha, cartão ou
assemelhados, será observado o seguinte (Convênio ICMS 41/00):
I - por ocasião da entrega, real ou simbólica, a
terceiro para fornecimento ao usuário, mesmo que a disponibilização seja por
meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço
de Telecomunicações com destaque do valor do imposto devido, calculado com base
no valor tarifário vigente na data do fornecimento;
II - nas operações interestaduais entre
estabelecimentos de empresas de telecomunicação, será emitida Nota Fiscal,
modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS devido, calculado com base no
valor de aquisição mais recente do meio físico.Parágrafo único. O
disposto no inciso I aplica-se, também, à remessa a estabelecimento da mesma
empresa de telecomunicação localizado neste Estado, para fornecimento ao
usuário do serviço.
Art. 91.
Na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de
telecomunicações, nos casos em que a cessionária não se constitua usuária
final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços de
telecomunicações a seus próprios usuários, o imposto será devido apenas sobre o
preço do serviço cobrado do usuário final (Convênio ICMS 31/01).
Diante das disposições acima,
conjugado com o que já foi visto na Lei nº 10.297/96, constata-se que: a) o
fato gerador ocorre apenas por ocasião do fornecimento dos cartões ao usuário
final; b) contribuinte do imposto é a empresa concessionária de serviços
públicos de telecomunicação, no caso a requerente; c) no caso de cessão onerosa
dos meios de telecomunicações a outras empresas, não sendo estas usuárias
finais, o ICMS somente é devido sobre o valor cobrado do usuário final.
Vejamos agora, casos assemelhados
que foram submetidos à apreciação pela COPAT.
Na resposta à Consulta nº 61/95,
Processo nº SEPF 69775/94-0, a Comissão assim se expressou:
“EMENTA: NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, SENDO
ESTE PRESTADO MEDIANTE FICHA, CARTÃO, OU ASSEMELHADOS, CONSIDERA-SE OCORRIDO O
FATO GERADOR QUANDO DO FORNECIMENTO DESSES INSTRUMENTOS AO USUÁRIO. A NOTA
FISCAL RELATIVA A ESTA PRESTAÇÃO DEVE SER EMITIDA, APENAS, PELA CONCESSIONÁRIA
OU PERMISSIONÁRIA DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO AINDA QUE O FORNECIMENTO DOS
INSTRUMENTOS ENVOLVA TERCEIROS PORQUE AQUELAS, E NÃO ESSES, É QUE SÃO SUJEITOS
PASSIVOS DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL E ACESSÓRIA”.
Na fundamentação feita à época em
que vigorava ainda o Convênio ICM 66/88 e a Lei Estadual nº 7.547/89, a
Comissão assim se manifestou:
“a) o nascimento da obrigação
tributária, no caso, se dá não com a comunicação propriamente dita, mas com
fornecimento, a terceiro, das condições materiais para que a comunicação
ocorra, isto é, com a colocação à disposição do usuário dos meios e modos aptos
à transmissão e recepção de mensagens, à efetivação da comunicação, portanto.”
“b) o fato gerador do ICMS só
ocorre quando do fornecimento destes instrumentos ao usuário: nem antes, nem
depois”.
“Isto significa dizer que,
independentemente do número de etapas intermediárias que sejam necessárias ou
convenientes para que estas fichas ou cartões possam ser colocados à disposição
do usuário final, o fato gerador do imposto só ocorre neste momento, ensejando,
portanto, a cobrança e o pagamento do mesmo somente nesta última etapa do
fornecimento”.
Para caso idêntico ao presente, a
Comissão, na resposta à Consulta n. 58/03 (Processo n. GR 01 85.875/00-7) assim
enunciou:
EMENTA: ICMS. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO
PRESTADO MEDIANTE FICHA, CARTÃO OU ASSEMELHADO. EM SEU ASPECTO TEMPORAL, OCORRE
O FATO GERADOR QUANDO DO FORNECIMENTO DESSE INSTRUMENTO. ASSIM SENDO, NÃO HÁ
QUE SE FALAR EM PAGAMENTO DO IMPOSTO NA OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE VALORES
ENTRE CONCESSIONÁRIAS, EM RAZÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO
REALIZAR-SE POR OPERADORA DIVERSA DAQUELA QUE COMERCIALIZOU O CARTÃO OU
ASSEMELHADO.
Com a definição acima, não mais
pairam dúvidas acerca da prestação objeto de questionamento pela requerente.
Feitos esses esclarecimentos,
conclui-se que a compensação de valores entre as operadoras, em razão da
“prestação de serviço de comunicação” realizar-se por operadora diversa daquela
que comercializou o cartão ou assemelhado, não se sujeita ao pagamento do
ICMS. Trata-se, no caso, de mero acerto financeiro entre as empresas.
À superior consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação,
Florianópolis, 8 de março de 2004.
Fernando Campos Lobo
AFRE – matr. 184.725-2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 06 de maio de
2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretária Executiva
Presidente da COPAT