EMENTA: ICMS. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. A AQUISIÇÃO DE BOMBAS E TANQUES DE ARMAZENAMENTO, PARA ENTREGA EM COMODATO A ESTABELECIMENTOS VAREJISTAS, NÃO PERMITE O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO CORRESPONDENTE.
CONSULTA Nº: 86/06
D.O.E. de 20.12.06
01 - DA CONSULTA
Informa
a consulente que atua no ramo de distribuição de combustíveis e lubrificantes,
derivados ou não de petróleo. A legislação que regula o mercado de combustíveis
impede a consulente de vender seus produtos diretamente ao consumidor. Assim, a
fim de manter padrão mínimo de qualidade, firma contratos com os
estabelecimentos varejistas (postos de combustíveis) em que os mesmos se
obrigam a comercializar exclusivamente os produtos da consulente, obrigando-se
esta, em contra-partida, a fornecer a estrutura necessária à comercialização
(bombas e tanques de combustíveis). Tais equipamentos são remetidos ao
varejista em regime de comodato, permanecendo, portanto, na propriedade da
consulente.
Ao
final, formula consulta a esta Comissão sobre a possibilidade de creditar-se do
imposto relativo à entrada dos referidos equipamentos, conforme art. 20 da Lei
Complementar n° 87/96.
Transcreve
ainda trecho da Resposta à Consulta 43/05, do Fisco do Estado do Rio de
Janeiro, sobre a mesma matéria.
A
informação fiscal, a fls.10-14, atesta que a consulta atende aos requisitos
exigidos pela legislação. Quanto ao mérito, louva-se na Consulta n° 46/2002,
desta Comissão, para manifestar-se contrariamente à pretensão da requerente,
argumentando, em síntese, que os referidos equipamentos não estão vinculados à
atividade-fim da consulente, mas à do comodatário. O negócio da consulente não
é a venda a varejo de combustíveis, mas a sua distribuição. Acrescenta que, a
teor do disposto no art. 22, § 1°, V, da Lei n° 10.297/96, o contribuinte perde
o direito ao crédito, no caso de alienação do bem. A fortiori, não pode
dar direito a crédito o bem que “nem ao menos deu entrada real na empresa, em
nenhum momento ajudou a gerar resultados diretos com a sua utilização”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei
n° 10.297/96, art. 22, § 1°;
RICMS-SC,
aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 29, § 1°, II, e
arts. 37 a 39-A.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
autoridade fiscal tratou adequadamente a matéria, destacando-se o seguinte
trecho de sua informação:
“A consulente é distribuidora de combustíveis e
lubrificantes, derivados ou não de petróleo; portanto, sua razão de existir,
sua atividade-fim é o comércio de combustíveis e lubrificantes para os postos
revendedores e grandes consumidores de tais produtos, já que o comércio a
retalho foi reservado para outro agente de mercado, o Transportador Revendedor
Retalhista”.
“A pergunta que se faz é se os tanques de combustível
e bombas de abastecimento de combustíveis que adquire e repassa para os postos
e seus associados fazem parte ou não da atividade-fim da consulente”.
“Vamos partir do extremo oposto e analisar os tanques
que ela adquire para uso próprio, onde armazena o combustível que será objeto
de comercialização a posteriori. Estes, sem dúvida alguma, fazem parte
de sua atividade-fim, tendo em vista que sem a sua existência impossível seria
à consulente armazenar seus produtos e, conseqüentemente, não disporia de
estoque para fazer frente à demanda de seus clientes, entre eles, os postos
revendedores de combustíveis”.
“Na mesma linha de raciocínio, percebemos que os
tanques que adquire e repassa por comodato, aos postos associados não
influenciam em sua atividade-fim, visto que,
mesmo na ausência desses, sua atividade pode ser exercida sem prejuízo.
Que dizer dos postos revendedores não associados que possuem bombas e tanques
próprios e ainda assim adquirem combustível da consulente?”
Outro
aspecto a considerar é se o equipamento referido adere ou não ao solo, como no
caso de tanques de armazenagem (de superfície ou enterrados), quando poderá
ficar caracterizada obra de construção civil. Tem sido pacífico o entendimento
que, em tal hipótese, não há direito a crédito sobre a entrada dos materiais
empregados na obra. A matéria já foi apreciada por esta Comissão na resposta à
Consulta n° 30/06, da qual destacamos o seguinte trecho:
“Os materiais de construção não são adquiridos para
revenda, nem são utilizados, direta ou indiretamente na industrialização ou
comercialização de mercadorias, mas são utilizados em obra de construção civil,
para uso próprio. Mesmo que a obra se
destinasse à revenda, não estaria sujeita ao ICMS por ser bem imóvel e
não mercadoria. No caso da futura transmissão de propriedade do bem, incidem
outros impostos, como o ITBI (na alienação) ou o ITCMD (na sucessão “causa
mortis” ou doação), jamais o ICMS. A obra de construção civil é vendida como
uma unidade e não separadamente em suas
partes componentes (a telha, o tijolo, o ferro, a brita, a areia etc.). A obra
adere ao terreno onde edificada, formando uma unidade permanente, cuja
transmissão de propriedade exige forma própria (assentamento no Registro de Imóveis)”.
“...............................................................................................................................”
“É considerada obra de construção civil, portanto, não
dando direito a crédito do imposto, tudo aquilo que adere de modo definitivo ao
imóvel de modo que não possa ser retirado sem sofrer destruição ou dano
irreparável que impossibilite a sua utilização em outro local. Assim, uma
subestação ou um gerador não são equipamentos que podem ser facilmente movidos
de um local para outro, mas estão assentados sobre uma base que adere ao solo.
Da mesma forma, os elementos que compõe as redes e linhas não podem ser
deslocados sem danos do local onde instalados, ainda que alguns deles possam
ser reaproveitados em outro local”.
Posto
isto, responda-se à consulente que a aquisição de bombas e tanques para
armazenagem de combustíveis, cedidos em comodato a estabelecimentos varejistas
de combustíveis, não permite o aproveitamento, como crédito fiscal, do imposto
respectivo.
À
superior consideração da Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 18 de outubro de 2006.
Velocino Pacheco Filho
AFRE – matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 26 de outubro de 2006.
A
consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no
prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe a Portaria
SEF nº 226, de 2001, art. 9º, § 3º, ao final dos quais o crédito tributário
respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de
juros moratórios, se for o caso.
Alda Rosa da Rocha
Pedro Mendes
Secretário Executivo
Presidente da Copat