EMENTA: ICMS. CONSTRUÇÃO
CIVIL. A SAÍDA DE MATERIAIS DE CONSTRU-ÇÃO DO ESTABELECIMENTO DA CONSTRUTORA
PARA O LOCAL DA OBRA NÃO CONSTITUI OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL PELO ICMS. CUIDA-SE DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PREVISTO NO ITEM 32 DA LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI N° 406/68,
NA REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 56/87.
SOFREM TRIBUTAÇÃO PELO ICMS EXCLUSIVAMENTE OS MATERI-AIS PRODUZIDOS PELO
PRESTADOR DO SERVIÇO, FORA DO LOCAL DA OBRA.
CONSULTA Nº: 49/99
PROCESSO Nº: GR01
5092/97-3
01 - DA CONSULTA
Cuida-se de empresa dedicada ao
ramo de construção civil que, numa concisão quase telegráfica, expõe o seguinte
e ao final consulta:
A consulente adquire mercadorias
para aplicação nas obras que executa e, posterior-mente, as transfere para os
respectivos canteiros de obras. Indaga se aplica-se à situação des-crita o
disposto no inciso XXVIII do art. 1° do Anexo IV do RICMS-SC/89,
É isenta do imposto (...) a saída
de material adquirido para uso e consumo, em transferência para estabelecimento
do mesmo titular, localizado neste Estado, quan-do destinado à mesma
finalidade.
e no item 32 da lista de serviços
anexa à Lei Complementar n° 56/87.
Execução, por administração,
empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras
obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, in-clusive serviços
auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadori-as produzidas
pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica
sujeito ao ICM).
A autoridade fiscal, em suas
informações de estilo, manifesta-se contrariamente ao pleito da consulente, nos
seguintes termos:
Inaplicáveis à espécie as
disposições contidas no Anexo IV do RICMS/SC-89 e do Anexo 2 do RICMS/SC-97,
tendo em vista não se constituírem, as mercadorias adqui-ridas e transferidas,
em material de uso e consumo do estabelecimento, nem se tratar de transferência
para outro estabelecimento da mesma empresa.
(...)
Assim, se a empresa adquire
mercadorias e as estoca, transferindo-as, posterior-mente, para o local das
obras que executa, está praticando operações de circulação de mercadorias.
Deveria, portanto, solicitar inscrição junto ao Cadastro de Contri-buintes do
Estado, cumprindo todas as obrigações principal e acessórias decorren-tes.
Não haveria a mesma situação se a
mercadoria fosse adquirida pelo titular da obra ou mesmo pela própria
construtora, para entrega no local da obra. Neste caso, deixa de ocorrer a
intermediação da consulente, passando sua atividade a ser, exclusiva-mente, de
prestação de serviço de construção civil, abrangidos pela competência
tri-butária do Município.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição Federal, arts. 155,
II, e 156, III;
Lei Complementar n° 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 1°;
Decreto-lei n° 406, de 31 de
dezembro de 1968, arts. 8° a 10;
Lei Complementar n° 56, de 15 de
dezembro de 1987;
Lista de Serviços, item 32.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A questão levantada na presente
consulta já foi exaustivamente debatida em sede de doutrina e de
jurisprudência. Trata-se da delimitação dos campos de incidência do ICMS e do
ISS. Esta Comissão teve oportunidade de manifestar-se sobre a matéria nas
respostas às Con-sultas n° 17/96, 48/96, 78/96 e 62/97.
O fato gerador do ICMS consiste
em operações de circulação de mercadorias e na prestação de serviços de
transporte (exceto o estritamente municipal) e de comunicação. Examinando
apenas o primeiro dos comportamentos típicos descritos, para haver incidência
do ICMS é preciso que a circulação seja de mercadoria, ou seja, de bem móvel
adquirido com o fim de ser revendido, atividade esta exercida de modo
profissional (não eventual). O critério para classificar qualquer bem como
mercadoria é, portanto, subjetivo, dependendo da intencionalidade ou da
finalidade com que é adquirido. Leciona Hugo de Brito Machado (Aspectos
Fundamentais do ICMS, 1997, p. 29):
Todas as mercadorias são coisas,
mas nem todas as coisas são mercadorias. O que caracteriza uma coisa como
mercadoria é a destinação. Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao
comércio. São coisas adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em
que as adquiriu, ou transformadas, e ainda aquelas produzi-das para a venda.
O contribuinte do imposto é quem
tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato
gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, I). No caso do ICMS, o contribuinte é
quem promove operações de circulação de mercadorias. Só poderá ser
contri-buinte do ICMS quem está coligado com a regra-matriz deste tributo, é
dizer, pode praticar (e efetivamente pratica) operações mercantis (Roque A.
Carrazza, O ICMS, 1997, p. 35).
Já o fato gerador do ISS é a
prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento
fixo ( Decreto-lei n° 406/68, art. 8°), de serviço constante da lista anexa à LC 56/87. A prestação de
serviços consiste na produção de bem imaterial para uso de terceiro. Não
configura o fato gerador do imposto o auto consumo. Mas, além disso, o servi-ço
tem de estar previsto na lista anexa à Lei Complementar n° 56/87. O âmbito de
competên-cia impositiva dos Municípios está delimitado pela referida lista.
Ora, a vexata questio refere-se à
execução de obras de construção civil, que consta da lista de serviços, item
32. Além disso, a consulente dedica-se a essa atividade em caráter pro-fissional,
prestando serviço a terceiros, em troca de remuneração. Assim, é tributada
exclusi-vamente pelo ISS, com exclusão do ICMS, salvo em relação às mercadorias
aplicadas na obra, produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra.
Cuida-se de hipótese de pura e
simples não incidência do imposto estadual, por não configurar fato gerador do
ICMS. Não há subsunsão do fato (construção civil) à norma que prevê a
incidência tributária (operação de circulação de mercadoria). O resultado da
atividade exercida pela consulente é a produção de um imóvel. O ICMS tem por
fato gerador opera-ções de circulação de mercadorias (bens móveis, por
definição). A construtora não comercia-liza materiais de construção sob a forma
de um imóvel. Uma vez construído o imóvel, os materiais que o compõe perdem sua
individualidade, são consumidos. A construtora, ao ad-quirir os materiais de
construção, não o faz com o fim de revenda, mas como consumidora, pois os
destina a aplicação na obra. No momento em que são adquiridos pela construtora,
os materiais de construção perdem sua condição de mercadorias. Tornam-se res
extra comer-cium.
Os materiais de construção,
aplicados na obra, podem ter duas origens. Podem ser comprados de terceiros,
caso em que, perdem sua condição de mercadorias. O ICMS recolhi-do pelo
comerciante de materiais de construção não pode ser apropriado como crédito
pela construtora, pois, no caso, ela é consumidora e não contribuinte. A saída
subseqüente do estabelecimento da construtora para o local da obra não constitui
fato gerador do ICMS, não sendo devido o imposto.
Todavia, poderão também
inscrever-se no CCICMS as pessoas físicas ou jurídicas, não contribuintes do
imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los
(RICMS-SC/97, Anexo 5, art. 1°, § 2°).
Os materiais de construção podem
ainda ser produzidos pela construtora fora do local da obra. Nesse caso, a
construtora é contribuinte do ICMS em relação a essa atividade indus-trial. A
saída dos materiais produzidos para o canteiro de obra é tributado pelo ICMS,
im-posto esse que, uma vez aplicado na obra não poderá ser recuperado. Já o
imposto relativo à aquisição de matérias-primas e insumos utilizados nessa
industrialização poderão ser apro-priados como créditos para compensação com o
ICMS devido.
Isto posto, responda-se à
consulente:
a) o disposto no RICMS-SC/89,
Anexo IV, art. 1°, XXVIII, é inaplicável ao caso em tela. A saída de materiais
de construção do estabelecimento da construtora não é fato gerador do ICMS.
Portanto, descabida a aplicação de qualquer norma isencional. A isenção somente
pode atingir o que potencialmente estaria no campo de incidência não fosse a
isenção. Não pode ser isentado o que não está no campo de incidência
tributária.
b) a transferência de materiais
de construção do estabelecimento da construtora para o local da obra não está
no campo de incidência do ICMS, pelas razões aqui apresentadas.
À superior consideração da
Comissão.
Getri, em Florianópolis, 8 de
novembro de 1999.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 25/11/99.
Laudenir Fernando Petroncini
João Paulo Mosena
Secretário Executivo Presidente da Copat